Schema: Ist-Kaufmann (§ 1 Abs. 1 HGB)

Vorliegen eines Gewerbes (§ 1 Abs. 1 HGB):

Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit

1. offen

   Eine Tätigkeit ist offen, wenn sie am Markt in Erscheinung tritt. Dadurch wird der geschäftliche Bereich vom privaten Handeln unterschieden.

2. planmäßig

   Eine planmäßige Tätigkeit ist während eines bestimmten Zeitraums auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet und wird nicht nur gelegentlich ausgeübt.

3. selbstständig

   Rechtlich selbstständig (§ 1 Abs. 1 HGB) ist, wer über Gestaltung, Einteilung und Dauer der Tätigkeit ohne rechtliche Einschränkungen frei entscheidet (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB).

4. erlaubt

   Merkmal streitig: Nach herrschender Meinung können verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein.

5. Gewinnerzielungsabsicht

   Merkmal streitig: Die Tätigkeit muss nach der Rechtsprechung auf Gewinnerzielung gerichtet sein. Das ist der Fall, wenn die Absicht besteht, einen Gewinn, also einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen.

6. keine freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit

   Freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeiten fallen nicht unter den Gewerbebegriff. Hier steht nicht der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb, sondern die Erbringung individueller höchstpersönlicher Dienstleistungen im Vordergrund.

Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (§ 1 Abs. 2 HGB)

Ein Handelsgewerbe ist ein Gewerbe, das nach Art und Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert (§ 1 Abs. 2 HGB). Kaufmännische Einrichtungen sind solche, die nötig sind, um ein kaufmännisches Unternehmen ordnungsgemäß zu führen und auf die ein Kleingewerbetreibender (§ 2 HGB) aufgrund der Überschaubarkeit seiner Geschäftsverhältnisse verzichten kann. Maßgeblich ist das Gesamtbild des Betriebs. Dieses Erfordernis wird vermutet (§ 1 Abs. 2 HGB: „es sei denn“). Da das Erfordernis vermutet wird, sollte es in der Klausur nicht ausführlich geprüft werden, wenn der Sachverhalt keine Anhaltspunkte enthält.