Schema: Stehendes Gewerbe Schema Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

Ermächtigungsgrundlage, § 35 Abs. 1 GewO

Achtung: § 35 GewO gilt nur für nicht erlaubnispflichtige stehende Gewerbe. Soweit ein genehmigungspflichtiges stehendes Gewerbe oder ein Reisegewerbe vorliegt, wird die Zuverlässigkeit im Rahmen der Genehmigungserteilung geprüft. Ist der Gewerbetreibende unzuverlässig, wird die Genehmigung widerrufen bzw. zurückgenommen (vgl. § 35 Abs. 8 GewO, § 57 Abs. 1 GewO, beachte aber § 59 GewO). Für das Marktgewerbe gilt § 70a GewO.

Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

   Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach Landesrecht (§ 155 Abs. 2 GewO). Örtlich zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbetreibende eine gewerbliche Niederlassung unterhält oder unterhalten will. Bei Fehlen einer gewerblichen Niederlassung sind die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll (§ 35 Abs. 7 GewO).

2. Verfahren

   Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Regeln des jeweiligen LVwVfG. Aus § 35 Abs. 4 GewO ergeben sich besondere Anhörungspflichten.

3. Form

   Hier gelten die allgemeinen Regeln der Landesverwaltungsverfahrensgesetze (vgl. §§ 37, 39, 41 VwVfG).

   1. Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden selbst

      Die Unzuverlässigkeit muss grundsätzlich bei dem Gewerbetreibenden selbst vorliegen. Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person, ist dieser das Verhalten der gesetzlich zur Vertretung berechtigten Personen als eigene Unzuverlässigkeit zuzurechnen, soweit es sich nicht um Unzuverlässigkeitsgründe handelt, die allein im privaten Verhalten des Vertreters vorliegen.Gemäß § 35 Abs. 7a GewO ist eine Untersagung des Gewerbebetriebs für die Zukunft auch für Vertretungsberechtigte und Betriebsleiter möglich.

   2. Zurechnung des Verhaltens Dritter

      Fremdes Verhalten muss sich der Gewerbetreibende nur zurechnen lassen, wenn es sich um eine mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragte Person handelt (Betriebsleiter, § 35 Abs. 1 S. 1 GewO, nicht Organe juristischer Personen!). Diese müssen den Betrieb aufgrund einer Willensentscheidung des Gewerbetreibenden tatsächlich leiten.

Materielle Rechtmäßigkeit

1. Stehendes Gewerbe

   Ein stehendes Gewerbe liegt immer dann vor, wenn das Gewerbe kein Reisegewerbe ist (§ 55 Abs. 1 GewO) und auch nicht im Bereich des Messe-, Ausstellungs- und Marktwesens (§§ 64 ff. GewO) ausgeübt wird.Auf genehmigungspflichtige stehende Gewerbe (§§ 29ff. GewO) findet § 35 GewO keine Anwendung, da bei Unzuverlässigkeit die Genehmigung zurückgenommen oder widerrufen werden kann (§ 35 Abs. 8 GewO).

2. Unzuverlässigkeit

   Dies ist das Herzstück der Prüfung. Es müssen Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit begründen. Gewerberechtlich unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß, also entsprechend der gesetzlichen Vorschriften und unter Beachtung der guten Sitten, ausüben wird. Dies musst du im Hinblick auf das konkrete Gewerbe bestimmen. Hier musst du den Sachverhalt umfassend auswerten.

   1. Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden selbst

      Die Unzuverlässigkeit muss grundsätzlich bei dem Gewerbetreibenden selbst vorliegen. Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person, ist dieser das Verhalten der gesetzlich zur Vertretung berechtigten Personen als eigene Unzuverlässigkeit zuzurechnen, soweit es sich nicht um Unzuverlässigkeitsgründe handelt, die allein im privaten Verhalten des Vertreters vorliegen.Gemäß § 35 Abs. 7a GewO ist eine Untersagung des Gewerbebetriebs für die Zukunft auch für Vertretungsberechtigte und Betriebsleiter möglich.

   2. Zurechnung des Verhaltens Dritter

      Fremdes Verhalten muss sich der Gewerbetreibende nur zurechnen lassen, wenn es sich um eine mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragte Person handelt (Betriebsleiter, § 35 Abs. 1 S. 1 GewO, nicht Organe juristischer Personen!). Diese müssen den Betrieb aufgrund einer Willensentscheidung des Gewerbetreibenden tatsächlich leiten.

3. Verhältnismäßigkeit der Untersagung

   Die Untersagung muss auch verhältnismäßig, insbesondere zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich sein. Die Volluntersagung des Betriebes ist ultima ratio zur Abwehr der sich aus der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ergebenden Gefahren. Die Behörde kann diesen gegebenenfalls auch durch Abmahnungen, Auflagen, Kontrollen oder durch eine Teiluntersagung begegnen.

Rechtsfolge

Ergibt die Prüfung, dass der Gewerbetreibende unzuverlässig ist und den Gefahren auch nicht durch mildere Mittel begegnet werden kann, muss die Behörde den Betrieb untersagen (gebundene Entscheidung). Die Entscheidung hinsichtlich des „Ob” der Untersagung ist also zwingend.Ein Ermessen besteht dagegen hinsichtlich der sachlichen und persönlichen Erstreckung der Untersagung, etwa nur auf einen Teil des Gewerbebetriebs oder nicht nur auf den konkreten, sondern auf alle Gewerbebetriebe (§ 35 Abs. 1 S. 2 GewO).