Wie du schon gesagt hast, ist die Frage des Vorbehalts des Gesetzes bei Warnungen als
Realakten umstritten (und ich hoffe, sie richtig verstanden zu haben... :)). Ich würde die verwaltungsrechtliche Klausur (Unterlassen/Widerruf der Warnung) folgendermaßen aufbauen:
Das erste Mal kann man ein Problem im Schutzbereich (regelmäßig Art. 12 I GG) aufmachen,
da sich hinterfragen ließe, ob
staatliches Informationshandeln überhaupt den Schutzbereich von Art. 12 I GG berührt. Dies ist jedenfalls bei "echten" Warnungen (in Abgrenzung zu bloßen Informationen) wohl aber zu be
jahen (jedenfalls klausurtaktisch :)).
Im Eingriff ist auf den modernen
Eingriffsbegriff zurückzugreifen, der keinen Rechtsakt voraussetzt. Jedoch ist auch i.R.d. modernen
Eingriffsbegriffs festzustellen,
dass der Eingriff nur sehr mittelbar, nämlich über die Reaktion der Verbraucher, erfolgt. Nach der Figur des funktionalen
Eingriffsbegriffs nimmt
das BVerfG jedoch jedenfalls
dann einen Eingriff an, wenn
das staatliche Informationshandeln in ihrer Zielsetzung und Wirkung Ersatz für eine staatliche Maßnahme,
darstellt.
In der Rechtfertigung stellt sich
das Problem der EGL. Nach der
Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes be
darf staatliches Handeln (jedenfalls und insbesondere, wenn es in Grundrechte eingreift, Wesentlichkeitstheorie) einer gesetzlichen Ermächtigung. Fraglich ist, ob dies auch bei staatlichem Informationshandeln gilt.
Das BVerfG lässt bei exekutivem Handeln von Ministern etc. jedenfalls die Aufgabe der Staatsleitung der Regierung aus Art. 65 GG genügen. Dies ist bei funktionalen Eingriffsäquivalenten in Anbetracht der Wesentlichkeitstheorie bereits kritisch zu betrachten.
Bei Exekutivtätigkeiten außerhalb von Regierungshandeln, also vorliegend der Verwaltung, stellt sich
darüber hinaus
das Problem,
dass sich Art. 65 GG aus rechtsstaatlichen Gründen nur schwerlich übertragen lässt. Teilweise wird
dann aus der Aufgabe des Verbraucherschutzes eine Kompetenz zu Warnungen abgeleitet oder es gibt einfachgesetzliche Ermächtigungen, z.B. § 7 BSIG oder im Marktüberwachungs- und Arzneimittelgesetz, auf die zurückgegriffen werden kann. In der ordnungsgemäßen Anwendung der EGL liegt der Schwerpunkt
dann
darin, ob die TB-Voraussetzungen tatsächlich vorliegen bzw. die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden (Grenze z.B.: kein diffamierendes Handeln).
