Wie du schon gesagt hast, ist die Frage des Vorbehalts des Gesetzes bei Warnungen als
Realakten umstritten (und ich hoffe, sie richtig verstanden zu haben... :)). Ich würde die
verwaltungsrechtliche Klausur (Unterlassen/Widerruf der Warnung) folgendermaßen aufbauen:
Das erste Mal kann man ein Problem im Schutzbereich (regelmäßig Art. 12 I GG) aufmachen, da sich hinterfragen ließe, ob
staatliches Informationshandeln überhaupt den Schutzbereich von Art. 12 I GG berührt. Dies ist jedenfalls bei "echten" Warnungen (in Abgrenzung zu bloßen Informationen) wohl aber zu bejahen (jedenfalls klausurtaktisch :)).
Im Eingriff ist auf den modernen Eingriffsbegriff zurückzugreifen, der keinen Rechtsakt voraussetzt. Jedoch ist auch i.R.d. modernen Eingriffsbegriffs festzustellen, dass der Eingriff nur sehr mittelbar, nämlich über die Reaktion der Verbraucher, erfolgt. Nach der Figur des funktionalen Eingriffsbegriffs nimmt das BVerfG jedoch jedenfalls dann einen Eingriff an, wenn das staatliche Informationshandeln in ihrer Zielsetzung und Wirkung Ersatz für eine staatliche Maßnahme, darstellt.
In der Rechtfertigung stellt sich das Problem der EGL. Nach der Lehre vom
Vorbehalt des Gesetzes bedarf staatliches Handeln (jedenfalls und insbesondere, wenn es in Grundrechte eingreift,
Wesentlichkeitstheorie) einer gesetzlichen Ermächtigung. Fraglich ist, ob dies auch bei staatlichem Informationshandeln gilt. Das BVerfG lässt bei exekutivem Handeln von Ministern etc. jedenfalls die Aufgabe der Staatsleitung der Regierung aus Art. 65 GG genügen. Dies ist bei funktionalen Eingriffsäquivalenten in Anbetracht der
Wesentlichkeitstheorie bereits kritisch zu betrachten.
Bei Exekutivtätigkeiten außerhalb von Regierungshandeln, also vorliegend der Verwaltung, stellt sich darüber hinaus das Problem, dass sich Art. 65 GG aus rechtsstaatlichen Gründen nur schwerlich übertragen lässt. Teilweise wird dann aus der Aufgabe des Verbraucherschutzes eine Kompetenz zu Warnungen abgeleitet oder es gibt einfachgesetzliche Ermächtigungen, z.B. § 7 BSIG oder im Marktüberwachungs- und Arzneimittelgesetz, auf die zurückgegriffen werden kann. In der ordnungsgemäßen Anwendung der EGL liegt der Schwerpunkt dann darin, ob die TB-Voraussetzungen tatsächlich vorliegen bzw. die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden (Grenze z.B.: kein diffamierendes Handeln).
