Gegenwärtigkeit der Gefahr: Umstritten ist jedoch, ob dabei auf die Sicht eines objektiven Betrachters oder aber auf tatsächliche Umstände abzustellen ist.

In der Regel ist ein Verhalten rechtswidrig, sofern der gesetzliche Tatbestand erfüllt ist. Der Tatbestand indiziert die Rechtswidrigkeit (Ausnahme: sogenannte offene Tatbestände). Handelt der Täter allerdings gerechtfertigt, so liegt auch kein Unrecht mehr vor. Die Erfüllung des Tatbestandes wird im konkreten Fall gebilligt.

Die in § 34 S. 1 StGB aufgezählten Rechtsgüter (Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum) stellen keine abschließende Regelung dar. So soll nach dem Wortlaut des § 34 S. 1 StGB auch ein anderes Rechtsgut geschützt sein. Nach der h.M. macht die Einbeziehung eines anderen Rechtsguts deutlich, dass auch Allgemeingüter als notstandsfähige Rechtsgüter gelten. Damit schützt der rechtfertigende Notstand (§ 34 StGB) sowohl Individualrechtsgüter als auch Allgemeingüter.

Ob im Zeitpunkt der Notstandhandlung eine Gefahr vorlag, wird nach unterschiedlichen Ansätzen geklärt. Es besteht nur Einigkeit darüber, dass die Gefahr nach einer ex-ante Sicht zu beurteilen ist. Damit ist es unerheblich, ob im Nachhinein gar keine Gefahr vorlag. Die Einzelheiten sind jedoch umstritten. So stellt sich zunächst die Frage, (1) auf welchen Maßstab für die Beurteilung einer Gefahr abzustellen ist. Die h.M. beurteilt die Situation aus der ex-ante Sicht eines verständigen Betrachters. Dagegen soll es nach einer anderen Ansicht auf die tatsächlichen Umstände im Tatzeitpunkt ankommen. Außerdem stellt sich die Frage, (2) auf wessen Beurteilungsmaßstab abzustellen ist. Die h.M. stellt auf das Urteil eines sachkundigen objektiven Beobachters ab, der über das gegebenenfalls vorhandene Sonderwissen des Notstandstäters verfügt. Andere Ansichten wollen bspw. auf das Urteil einer Person aus dem Verkehrskreis des Täters oder gar auf das gesamte menschliche Erfahrungswissen abstellen. Besteht aufgrund der tatsächlichen Umstände keine Gefahr, so liegt möglicherweise ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor.

Die h.M. bestimmt aus der ex-ante-Sicht, ob eine Gefahr vorlag. Bei der Beurteilung ist nach der h.M. auf das Urteil eines sachkundigen objektiven Beobachters abzustellen, der über das gegebenenfalls vorhandene Sonderwissen des Notstandstäters verfügt. Unerheblich ist, ob tatsächlich eine Gefahr vorlag. Als Argument für die h.M. kann angeführt werden, dass das Merkmal der Gefahr in § 34 StGB aus einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung besteht. Aus diesem Grund sollte die Gefahrbeurteilung nicht vollkommen objektiviert werden. B steht unter Alkoholeinfluss und steckt den Schlüssel in die Zündung. Ein sachkundiger Beobachter würde eine Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs annehmen.

Nach der h.M. wird auf die Sicht eines sachkundigen objektiven Beobachters abgestellt, der über das gegebenenfalls vorhandene Sonderwissen des Notstandstäters verfügt. Unerheblich ist, ob tatsächlich eine Gefahr vorlag. C weiß, dass B nie betrunken fährt. Dieses Sonderwissen ist nach der h.M. beachtlich. Ein sachkundiger objektiver Beobachter, mit dem Wissen, dass B nie betrunken fährt, hätte keine Gefahr angenommen.