Versuch des Regelbeispiels 2

T hat eine fremde bewegliche Sache weggenommen und handelte dabei mit Zueignungsabsicht. T handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

Der objektive Tatbestand des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Var. 1 StGB setzt voraus die Wegnahme einer Sache, die durch ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme besonders gesichert ist. Hätte T die Vitrine aufgebrochen und die Münzen dann gestohlen, hätte er eine Sache gestohlen, welche durch ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme besonders gesichert gewesen ist (§ 243 Abs. 1 S. 2. Nr. 2 Var. 1 StGB). Vorliegend war das Behältnis jedoch nicht verschlossen. Es lag daher auch keine besondere Sicherung gegen Wegnahme vor.

Das objektive Tatbestandselement des Versuchs liegt im unmittelbaren Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung (§ 22 StGB). Das unmittelbare Ansetzen liegt vor, wenn der Täter subjektiv die Schwelle des „Jetzt-geht-es-los“ überschreitet und objektiv – unter Zugrundelegung seiner Vorstellung – Handlungen vornimmt, die bei ungestörtem Fortgang ohne wesentliche Zwischenschritte zur Tatbestandsverwirklichung führen oder mit ihr in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Da ein Regelbeispiel keinen Tatbestand darstellt, sind die Regeln nicht unmittelbar anwendbar, da diese von Tatbeständen ausgehen. Bei einer entsprechenden Anwendung wäre allerdings ein unmittelbares Ansetzen gegeben, da T gerade den Sicherungsmechanismus überwinden wollte, um die Sache wegzunehmen. Wesentliche Zwischenschritte sind nicht mehr nötig gewesen.

Es ist umstritten, ob ein versuchtes Regelbeispiel ebenfalls die Indizwirkung für einen besonders schweren Fall entfaltet. Unumstritten ist zumindest, dass ein besonders schwerer Fall dennoch vorliegen kann, wenn dieser im Einzelfall festgestellt werden kann; einen versuchten schweren Fall gibt es begrifflich nicht. Der BGH wendet die Regelbeispiele zumindest in den Fällen an, in denen Grunddelikt und Regelbeispiel lediglich versucht sind. Der BGH sieht zwischen Qualifikationstatbeständen und Regelbeispielen „keinen tiefgreifenden Wesensunterschied“ und wendet diese daher ähnlich an, obwohl ein Regelbeispiel keinen Tatbestand darstellt, sondern erst in der Strafzumessung Berücksichtigung findet. Der BGH hat jedoch über die vorliegende Fallgestaltung bisher nicht entschieden und die Anwendbarkeit der Regelbeispiele ausdrücklich offengelassen.

Die herrschende Meinung lehnt eine Anwendung der Versuchsregelungen auf Regelbeispiele ab, da die Versuchsregelungen nur auf Tatbestände anwendbar sind. Eine Anwendung auf Regelbeispiele stellt eine Analogie zulasten des Täters dar (§ 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG). Danach läge kein Versuch des Regelbeispiels vor.

Der BGH und die zustimmenden Stimmen der Literatur bejahen in den Fällen, in denen das Regelbeispiel versucht ist, eine mögliche Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB, zumindest in analoger Anwendung. Damit ist der Strafrahmen derselbe wie bei versuchtem Delikt und vollendetem Regelbeispiel. Auch wird eine Versuchsregelung auf ein vollendetes Delikt angewendet, da das Regelbeispiel nur in der Strafzumessung zu berücksichtigen ist, der Diebstahl selbst jedoch vollendet. Bei der Formulierung in der Klausur ist daher vorsichtig vorzugehen.