Keine Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB bei bloßem Hinweis, diese würden auf Wunsch kostenlos zugeschickt (§ 305 Abs. 2 BGB Nr. 2 BGB)

Das habe ich auch gedacht, wobei mir der Vergleich mit dem direkt voranstellenden Fall noch naheliegender Erscheint. Warum wird dort von konkludentem Verzicht auf die Kenntnisnahme ausgegangen, wobei das Zusenden noch nicht mal angeboten wurde, während hier selbst bei ausdrücklichen Angebot des kostenlosen Zusendens ein solcher Verzicht nicht mal diskutiert wird?

Ja sehe ich genauso. Mal so, mal so, wie es gerade passt. 😁 Aber umso schöner ist’s ja dann das mit guter Begründung / Argumentation beides möglich sein kann.

Hallo Jurafuchs Team. Ich würde es angebracht finden, zu den Einwänden meiner Vorredner Stellung zu beziehen. Teilweise erscheinen mir Aufgaben bis in nicht mehr vertretbare falsch gelöst. LG

Feedback zum besseren Nachvollziehen wäre schön.

Ja, ich bin mir auch unsicher, warum diese Fälle so unterschiedlich gehandhabt wurden

Zu dem von Marius Geschriebenen: In dem Waschanlagenfall wurde einfach nur nicht bis 305 II Nr. 2 BGB geprüft. Die Fragen beschränkten sich (wohl aus didaktischen Gründen) auf die Prüfung des 305 II Nr. 1 BGB. Auch dort war die Kenntnisnahme aber unzumutbar. Zu dem von Daniel Geschriebenen: Der Unterschied zum vorherigen Fall ist, dass dort ein fernmündlichen Vertrag geschlossenen wurde, während es nun um einen schriftlichen Vertrag geht. Die Argumente der h.M. beziehen sich ja insb. darauf, dass ein telefonischer Vertragsschluss unter Einbeziehung von AGBs praktisch nicht mehr möglich wäre (sonst müssten immer ggf. seitenweise AGBs vorgelesen werden). Diese Erwägungen ziehen bei einem schriftlichen Vertragsschluss nicht.

Der BGH führt in der zitierten Entscheidung wie folgt aus: „Die Möglichkeit der unmittelba­ren Kenntnisnahme hat für den Bauherrn eine andere Bedeutung, als wenn er sich auf seinen Wunsch selbst darum kümmern muß, die VOB/B zu erhalten, um seine Informationsmöglichkeiten zu wahren. Die ihm angediente Entschei­dung, ob er die Geschäftsbedingungen des Verwenders erst anfordern und dann kennenlernen will, verschiebt, wenn auch kaum merklich, die Gewichte zugunsten des Verwenders.“ Zwar stammt die Entscheidung aus dem Jahr 1999 und damit aus einer Zeit, als das AGB-Recht noch nicht im BGB zu finden war. Die Formulierung im damaligen, mittlerweile außer Kraft getretenen § 2 AGBG sind jedoch in den für den Fall wesentlichen Teilen wortgleich. Dem oben zitierten Teil der Entscheidung ist zu entnehmen, dass es im AGB-Recht vor allem um die (Wieder-)Herstellung des Kräftgleichgewichts zwischen Verwender und anderer Partei geht. Für den anderen Teil soll es möglichst einfach sein, von den AGB-Kenntnis zunehmen. Er soll sich keine unbekannten AGB aufzwingen lassen müssen. Darüber ist hinsichtlich des Merkmals der Zumutbarkeit eine umfassende Würdigung des Einzelfalls, der im Raum stehenden Interessen des anderen Teils und der wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäfts vorzunehmen (vgl. MüKoBGB/Fornasier BGB § 305 Rn. 80). M.E. ist in diesem Licht auch die strittige Frage des Verzichts auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu betrachten. So mag insbesondere bei telefonisch geschlossenen, geringwertigen Geschäften des täglichen ein Verzicht auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme aus Gründen der Praktikabilität noch möglich sein. Je höher jedoch die wirtschaftliche Bedeutung des Vertragsschlusses und die damit einhergehenden Risiken für den anderen Teil sind, desto weniger ist eine Disponibilität des § 305 Abs. 2 Nr. 2 anzunehmen. In Fällen von Verbraucherverträgen ist diese Grenze besonders niedrig anzusetzen. Nur auf diese Weise kann ein angemessener Ausgleich zwischen der im wirtschaftlichen Verkehr erforderlichen Praktikabilität und dem Sinn und Zweck der Norm, dem Schutz der Interessen des anderen Teils, insbesondere des Verbrauchers, gefunden werden.

Vorliegend geht es um einen Verbraucherwerkvertrag über die Errichtung von zwei Ferienwohnungen. Bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung ist von einem Werklohn im mindestens höheren sechsstelligen Bereich auszugehen. Hinzukommen die mannigfaltigen Risiken für die Verbraucherin, die mit Bauprojekten üblicherweise einhergehen. Deshalb und weil es sich nicht um den besonderen Fall des telefonischen Vertragsschlusses handelt, ist § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB als nicht disponibel anzusehen. Für F stellt das Anfordern der VOB/B einen wesentlichen Zwischenschritt zur Erlangung der Möglichkeit zur Kenntnisnahme dar. M.E. ist jedoch weitaus gewichtiger, dass H die VOB/B erst hätte versenden müssen. Nach einer aufgrund der besonderen Risiken für F notwendigen strengen Auslegung der Tatbestandsmerkmale hat H ihr also noch nicht die Möglichkeit zur Kenntnisnahme verschafft. Somit wird die VOB/B nicht als AGB in den Vertrag einbezogen. Ich hoffe, ich konnte zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen beitragen. :)

Abseits des Falls noch ein interessanter Auszug aus der Entscheidung: „Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt ein Hin­weis auf die VOB/B im Vertrag für eine wirksame Einbeziehung nur, wenn die Vertragspartei des Verwenders im Baurecht bewandert ist. Gegenüber Ver­tragsparteien, die im Baurecht nicht bewandert sind, wird die VOB/B nur wirk­sam einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen.“ Die Auffassung, dass der Verwender die Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht verschaffen müsse, wenn er mit Sicherheit davon ausgehen könne, dass der andere Teil die AGB bereits kenne, vertritt der AGB auch außerhalb des Baurechts (vgl. NJW 2005, 1183, 1185).