+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

Jurafuchs

Ps Dienstherr verbietet P, sich über den gesamten Unterarm den Schriftzug „Aloha“ tätowieren zu lassen. Der Dienstherr stützt seine Weisung auf Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG, der Bestimmungen über das Erscheinungsbild von Beamten während des Dienstes erlaubt.

Einordnung des Falls

Tätowierungsverbot für Polizeivollzugsbeamte in Bayern

Dieser Fall lief bereits im 1./2. Juristischen Staatsexamen in folgenden Kampagnen
Examenstreffer NRW 2022

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 12 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. In der Verweigerung der Genehmigung zur Tätowierung ist ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG zu sehen.

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Nein, das trifft nicht zu!

Ein VA ist jede hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, § 35 VwVfG. An der Außenwirkung fehlt es, wenn Maßnahmen objektiv auf organisationsinterne Wirkung abzielen, also dazu bestimmt sind, den Beamten nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Glied der Verwaltung anzusprechen. Maßgeblich ist hierbei der Regelungszweck.Regelungszweck ist das Erscheinungsbild im Dienst. Zwar wirkt das Tattooverbot auch auf die private Lebenssphäre des P fort, die Maßnahme zielt jedoch auf die Dienstausübung.

2. P will für sein Recht auf das Tattoo klagen. Der Weg zu den Verwaltungsgerichten ergibt sich für P aus § 126 Abs. 1 BRRG bzw. § 54 Abs. 1 BeamtStG.

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Ja!

Für alle Klagen aus Beamtenverhältnissen zeigt § 126 Abs. 1 BRRG den Weg zu den Verwaltungsgerichten an. § 54 Abs. 1 BeamtStG enthält eine identische Rechtswegszuweisung beschränkt auf Landesbeamte. Es handelt sich um aufdrängende Sonderzuweisungen, in deren Anwendungsbereich für § 40 Abs. 1 VwGO kein Platz verbleibt.Es ist umstritten, inwieweit § 126 BRRG noch gilt, da mittlerweile sowohl für Bundesbeamte (§ 126 BBG) als auch für Landesbeamte (§ 54 BeamtStG) eigenständige Rechtswegszuweisungen geschaffen wurden. Die Rechtsprechung geht aber weiterhin von einer Fortgeltung und einem Nebeneinander der Regelungen aus (vgl. § 63 Abs. 3 S. 2 BeamtStG).Der Streit wirkt sich im Ergebnis nicht aus. Du kannst Dich in der Klausur also darauf beschränken, einfach nur auf den neueren § 54 BeamtStG (Landesbeamte) bzw. § 126 BBG (Bundesbeamte) abzustellen.

3. P hält die Bestimmung des Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG für untauglich, ihm gegenüber eine Tätowierung zu verbieten. Statthafte Klageart ist die Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO).

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Genau, so ist das!

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehren, § 88 VwGO. Zu beachten ist, dass die Feststellungsklage gegenüber Anfechtungs- und Verpflichtungsklage subisidiär zu erheben ist, § 43 Abs. 2 VwGO.Eine Anfechtungsklage kommt aber nicht in Betracht, weil die Weisung kein Verwaltungsakt ist. Die Feststellungsklage ist statthaft, wenn der Kläger das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses feststellen will. Ein Rechtsverhältnis ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt (Tätowierung) ergebende Beziehung zwischen zwei Personen (P und Dienstherr) aufgrund öffentlich-rechtlicher Normen (Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG).

4. Ps zulässige Klage müsste auch begründet sein. Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG ist formell rechtswidrig, weil der Bund die Gesetzgebungskompetenz hierfür innehat.

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Nein, das trifft nicht zu!

BVerwG: In Betracht komme zwar auch die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG (Statusrechte der Beamten), jedoch sei von Bundesseite hiervon kein Gebrauch gemacht worden. Die Gesetzgebungskompetenz für die Regelung äußerlich sichtbarer dauerhafter Körpermodifikationen von Beamten, die zum Tragen von Dienstkleidung verpflichtet sind, ergebe sich demgegenüber ohnehin aus Art. 70 Abs. 1 GG. Weiter müsste Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG auch materiell rechtmäßig sein. Das musst Du nicht auswendig wissen. Im Klausursachverhalt würdest Du hierzu viele Informationen finden, die Du sauber verwerten musst.

5. Eine grundrechtsbezogene Prüfung kommt nicht in Betracht, weil P als Polizist zum Staat in einem besonderen Gewaltverhältnis steht.

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Nein!

Für sog. Sonderstatusverhältnisse war die Geltung der Grundrechte historisch begrenzt oder gar ausgeschlossen (Schüler (Art. 7 GG), Soldaten/Zivildienstleistende (Art. 12a, 17a GG), Beamte/Richter (Art. 33 Abs. 5 GG). Seit der Strafgefangenenentscheidung des BVerfG ist anerkannt, dass die Grundrechte auch in diesen Verhältnissen gelten.Auch P gegenüber sind demgemäß Eingriffe in Freiheitspositionen rechtfertigungsbedürftig.

6. Durch das Verbot der Tätowierung wird in Ps allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) eingegriffen.

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Genau, so ist das!

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG schützt den autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem jeder Mensch die Möglichkeit zur persönlichen Lebensführung sowie Entwicklung und Wahrung seiner persönlichen Individualität erhalten soll. Indem P seinen Unterarm nicht frei gestalten kann, wird er in der Ausübung dieser Freiheit eingeschränkt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt. Somit kann eine Beschränkung durch jede Rechtsnorm, auch Verordnungen und Dienstvorschriften erfolgen. Die Beschränkung müsste allerdings ihrerseits den Maßstäben des Bestimmtheitsgebots und des Wesentlichkeitsgrundsatzes genügen.

7. Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG knüpft an das Merkmal des „zu wahrenden äußeren Erscheinungsbilds“, zu dem „neben Haar- und Barttracht auch sonstige nicht sofort ablegbare Erscheinungsmerkmale“ gehören. Genügt dies dem Bestimmtheitsgebot?

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Ja, in der Tat!

Die Auslegungsbedürftigkeit einer Norm führt nicht ohne Weiteres zu ihrer Unbestimmtheit. Dem Bestimmtheitsgebot ist genügt, wenn die Auslegungsprobleme mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können. BVerwG: Die Auslegung ergibt, dass Zweck der Norm gerade die Regelung von Tattoos und Köpermodifikationen sei. Ihr Anwendungsbereich beschränke sich auf das äußere Erscheinungsbild eines Beamten, der Dienstkleidung tragen muss. Bei Zugrundelegung der Sommeruniform handele es sich um den Bereich von Kopf, Hals, Händen und Unterarmen. Die Erscheinungsmerkmale müssen sichtbar sein, Mini-Tattoos seien daher gestattet (RdNr. 15).

8. Als Rechtsfolge der Norm „kann die oberste Dienstbehörde nähere Bestimmungen [...] treffen“. Überlässt die Norm der Behörde nähere Bestimmungen über Tattoos im sichtbaren Bereich nach eigenem Ermessen?

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Nein!

Aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgt das verfassungsrechtliche Gebot, dass der Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Entscheidungen selbst zu regeln hat und bereits aus der parlamentarischen Entscheidung erkennbar und vorhersehbar sein muss, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll. BVerwG: Wäre es ins Ermessen der Behörde gesetzt, Tätowierungen im von (Sommer-)Uniformen sichtbaren Bereich zuzulassen oder zu verbieten, wäre der Wesentlichkeitsgrundsatz verletzt (RdNr.18f.). Der Wortlaut legt eine solche Auslegung zwar nahe. Die Norm könnte aber durch eine verfassungskonforme Auslegung zu retten sein.

9. Der Gesetzgeber hat nach dem BVerwG mit Art. 75 BayBG selbst die Entscheidung darüber getroffen, dass sichtbare Tätowierungen und andere nicht sofort ablegbare Erscheinungsmerkmale generell Verboten sind.

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Genau, so ist das!

BVerwG: Eine historische Auslegung des Art. 75 BayBG zeige, dass es dem Normgeber gerade um das generelle Verbot von bei getragener Uniform sichtbaren Tattoos gegangen sei. Durch die systematische Nähe zu Kleidungsvorschriften werde der Zweck der Vorschrift deutlich: mit der Uniform werde die Neutralität ihrer Träger zum Ausdruck gebracht. Durch sichtbare Tattoos werde diese Neutralität in den Augen des Gesetzgebers beeinträchtigt (RdNr. 21). Mithin habe er die wesentliche Entscheidung nicht der Verwaltung überlassen, sondern selbst getroffen. Art. 75 BayBG genügt in (1) Tatbestandsmerkmalen und (2) Rechtsfolge dem Bestimmtheitsgrundsatz.In der Klausur hättest Du zu einem solchen Argument ausreichend konkrete Hinweise.

10. Folgt man der Ansicht des BVerwG wäre die Verhältnismäßigkeit des Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG zu prüfen. Verfolgt die Norm in geeigneter Weise einen legitimen Zweck?

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Ja, in der Tat!

Welchen Zweck der Gesetzgeber mit einer Norm verfolgt ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei hat sich die Untersuchung auf Historie, Systematik, Zweck und Wortlaut der Norm zu erstrecken. BVerwG: Nach der Gesetzesbegründung werde das Ziel verfolgt, ein neutrales Erscheinungsbild der Polizei zu fördern. Das Vertrauen in die Neutralität, Objektivität und Unparteilichkeit von Personen, die - wie Polizisten - hoheitliche Maßnahmen durchsetzen, hänge zu einem erheblichen Teil von dem äußeren Erscheinungsbild dieser Beamten ab. Die äußerliche Neutralität von Polizeibeamten ist damit ein legitimer Zweck, der durch Tattooverbote auch erreicht werden kann.

11. Ist das Verbot von Tätowierungen auch erforderlich und angemessen?

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Ja!

BVerwG: Andere Vorgaben als Verbote wären zwar weniger intensive Beeinträchtigungen, aber auch ungeeigneter das Ziel der „Uniformität“ durchzusetzen. Die Verpflichtung des Staates auf Neutralität könne keine andere sein als die Verpflichtung seiner Amtsträger, denn der Staat kann nur durch Personen handeln. Bei Maßnahmen zur Gewährleistung des Neutralitätsgebots kommt dem Staat daher ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Das Vertrauen in die Objektivität seiner Akteure ist ein hohes Verfassungsgut. Demgegenüber bleibt die Angemessenheit für den einzelnen Polizisten gewahrt - er kann sich jenseits der sichtbaren Körperteile vollständig tätowieren.Die Entscheidung ist nicht unumstritten. Genauere gesetzliche Regelungen zu Tätowierungen sind teilweise die Folge gewesen.

12. Nach dem BVerfG ist die verfassungskonforme Auslegung der Norm möglich.

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Nein, das trifft nicht zu!

Die Auslegung einfachen Rechts steht jedenfalls dann in krassem Widerspruch zu den zur Anwendung gebrachten Normen, wenn sie diesen einen Sinn zugrunde legt, den der Gesetzgeber offensichtlich nicht hat verwirklichen wollen und der auch in keiner Weise Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden hat.Art. 75 Abs. 2 S. 2 BayBG kann nicht dahingehend verfassungskonform auslegt werden, dass ein Tattoowierungsverbot darin direkt geregelt ist. Nach Auffassung des BVerfG überschreitet die Auslegung durch das BVerwG die Grenzen der zulässigen Auslegungsmethoden, insbesondere die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung. Es macht sich damit selbst zur rechtsetzenden Instanz und verstößt gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG niedergelegte Prinzip. Das BVerfG im Rahmen der Verfassungsbeschwerde des P eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG festgestellt.

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