Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, § 1 Abs. 1 HGB, Gewerbebegriff 6

Zivilrechtliche Nebengebiete

Handelsrecht

Der Kaufmannsbegriff

4. April 2025

5 Kommentare

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+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

D verdient seinen Lebensunterhalt damit, Drogen anzukaufen und an Kunden zu verkaufen. Für ihn arbeiten mehrere „Angestellte“, darunter ein Buchhalter, der den Warenverkehr und die Finanzen im Auge behält.

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Einordnung des Falls

Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, § 1 Abs. 1 HGB, Gewerbebegriff 6

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 4 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. D’s Drogenhandel ist eine offene Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 HGB).

Genau, so ist das!

Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit. Eine Tätigkeit ist offen, wenn sie am Markt in Erscheinung tritt. Dadurch wird der geschäftliche Bereich vom privaten Handeln unterschieden. Hieran fehlt es bei rein privater Wirtschaftstätigkeit. D‘s Drogenhandel tritt zumindest auf dem Schwarzmarkt für Lieferanten und Nachfrager in Erscheinung.

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2. D betreibt den Drogenhandel planmäßig (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja, in der Tat!

Eine planmäßige Tätigkeit ist während eines bestimmten Zeitraums auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet und wird nicht nur gelegentlich ausgeübt. D handelt nicht nur bei Gelegenheit mit Drogen, sondern hauptberuflich. Er beabsichtigt, weiterhin regelmäßig eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften abzuschließen, die den Kauf oder Verkauf von Drogen zum Gegenstand haben.

3. D betreibt den Drogenhandel als Selbstständiger (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja!

Rechtlich selbstständig (§ 1 Abs. 1 HGB) ist, wer über Gestaltung, Einteilung und Dauer der Tätigkeit ohne rechtliche Einschränkungen frei entscheidet (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Die Abgrenzung erfolgt anhand der Vertragsgestaltung und Handhabung im Einzelfall. D bestimmt selbst über Ablauf und Gestaltung des Drogenhandels. Er ist in keinem rechtlichen Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis, das seine Entscheidungsfreiheit einschränkt.

4. Indem D mit Drogen handelt, übt er eine erlaubte Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Nein, das ist nicht der Fall!

Nach herrschender Meinung können verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein. Den Betreibern sollen nicht die privilegierenden Rechte eines Kaufmanns zustehen. Handelsrechtliche Pflichten können ihn nach den Grundsätzen zum Scheinkaufmann trotzdem treffen, sodass auch keine Benachteiligung der Geschäftspartner entsteht. Die Geschäfte, die D‘s Drogenhandel hauptsächlich ausmachen, verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot (§§ 29 ff. BtMG i. V. m. § 134 BGB). D ist daher kein Kaufmann (§ 1 Abs. 1 HGB). In der Literatur wird dagegen überwiegend vertreten, dass die Tätigkeit nicht erlaubt sein muss, damit ein Gewerbe vorliegt. Dafür zieht sie unter anderem den Rechtsgedanken des § 7 HGB heran.

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Fundstellen

Schwartze, in: BeckOK, HGB, Stand 15.07.2020, § 1 RdNr. 22

Brox/Henssler, Handelsrecht, 23.A. 2020, § 2 RdNr. 27

Jung, Handelsrecht, 12.A. 2019, § 5 RdNr. 9

Oetker, Handelsrecht, 8.A. 2019, § 2 RdNr. 17

Eine Besprechung von:

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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

LEO

leon.

5.3.2025, 19:33:34

In der Vorlesung und im Rep habe ich genau das Gegenteil gelernt: Demnach sei exakt die andere Ansicht die "überwiegend" vertretene, worauf auch der hier zitierte BeckOK HGB/Schwartze, 45. Ed. 1.1.2025, HGB § 1 Rn. 22 hinweist: "Eine derartig pauschale Beschränkung wird mittlerweile jedoch nahezu einhellig abgelehnt. [...] In diesem Zusammenhang wird auch auf § 7 HGB verwiesen, nach dem der Status als Kaufmann nicht von öffentlich-rechtlichen Genehmigungen abhängt. Daher steht der Abschluss von einzelnen gesetzes- oder sittenwidrigen Verträgen einem Gewerbe nicht entgegen." So auch b

esi

pielsweise MüKoHGB/Karsten Schmidt/Fleischer, 6. Aufl. 2025, HGB § 1 Rn. 29; Hopt/Merkt, 44. Aufl. 2025, HGB § 1 Rn. 21; Oetker/Körber, 8. Aufl. 2024, HGB § 1 Rn. 27. Oder habe ich etwas übersehen? Einen Hinweis auf § 7 HGB (insbs. in der darauffolgenden Aufgabe), worauf sich insbs. die h.L. bei ihrer Arguementation stützt, wäre gegebenfalls auch ergänzenswert.

OKA

okalinkk

22.3.2025, 10:00:43

@[leon.](189039) Sehe ich auch so. Wäre schön, wenn das korrigiert wird

Tim Gottschalk

24.3.2025, 13:49:23

Hallo @[leon.](189039), wir sprechen hier von der "herrschenden Meinung", nicht der "überwiegend vertretenen Auffassung". Das sind Unterschiede, herrschende Meinung ist immer die von der Rechtsprechung vertretene Auffassung. Dort sehe ich in den von dir zitierten Fundstellen nur Urteile für die Voraussetzung der Erlaubtheit. Du hast aber Recht, dass der Großteil der Literatur anderer Meinung ist. Wir haben das jetzt in einem Vertiefungshinweis ergänzt. Liebe Grüße Tim - für das Jurafuchs-Team

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1. D’s Drogenhandel ist eine offene Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 HGB).

2. D betreibt den Drogenhandel planmäßig (§ 1 Abs. 1 HGB).

3. D betreibt den Drogenhandel als Selbstständiger (§ 1 Abs. 1 HGB).

4. Indem D mit Drogen handelt, übt er eine erlaubte Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

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