Für die Einbeziehung gegenüber einem Unternehmer gelten keine besonderen Voraussetzungen der Einbeziehung (§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB)

Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 Abs. 1 BGB). Die Konditor-GmbH B ist eine juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG), die bei Abschluss des Kaufvertrags mit G über Mehl in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit handelt. B ist daher Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB finden § 305 Abs. 2 und 3, § 308 Nr. 1, 2-8 und § 309 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Die Einbeziehung von AGB richtet sich daher nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Anforderungen (§§ 145 ff. BGB), wobei Handelsbrauch und Branchenüblichkeit zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist, ob sich die Einigung der Parteien auch auf die Einbeziehung der AGB erstreckt.

Anders als gegenüber Verbrauchern ist nicht immer ein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB gefordert. Es genügt, wenn der Verwender durch sein Verhalten deutlich erkennbar macht, die AGB in den Vertrag einbeziehen zu wollen. So können AGB im Unternehmerbereich unter Umständen auch durch schlüssiges Verhalten, der Beifügung von AGB zum Angebot oder durch kaufmännische Bestätigungsschreiben wirksam einbezogen werden. Wichtig ist immer im Einzelfall zu begründen, warum eine konkludente Einbeziehung mit Blick auf die konkrete Handelsbeziehung und den Vertragspartner ausreicht.

Bei Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern finden § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung, sondern die allgemeinen Regelungen der §§ 145 ff. BGB. Damit AGB gegenüber Unternehmern Bestandteil des Vertrags werden, muss der Verwender deutlich erkennbar machen, dass die AGB Vertragsbestandteil werden sollen und eine zumutbare Kenntnisnahme dieser ermöglichen. Zudem muss die andere Vertragspartei den AGB zustimmen. Letztlich unterscheiden sich die Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB gegenüber Unternehmern materiell daher nicht wirklich von denen gegenüber Verbrauchern. Es werden lediglich weniger strenge Anforderungen an die einzelnen Merkmale gestellt, um dem abstrakt verringerten Schutzbedürfnis im Geschäftsverkehr Rechnung zu tragen. G hat mit Beilegung der AGB zum Angebot deutlich zum Ausdruck gebracht, dass diese Vertragsbestandteil werden sollten. Durch den Abdruck konnte B diese auch zur Kenntnis nehmen. Mit der Annahme des Angebots erklärte B auch konkludent die Einbeziehung der AGB des G. Dies kann insbesondere angenommen werden, da G und B dieselben AGB wie üblich in ihrer Handelsbeziehung verwenden.