Einbeziehung gegenüber Unternehmern - lediglich Hinweis auf AGB, keine Beifügung

Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 Abs. 1 BGB). A ist eine natürliche Person, die bei Abschluss des Werkvertrags mit S in Ausübung ihrer freiberuflichen Tätigkeit handelt. A ist daher Unternehmerin im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB finden § 305 Abs. 2 und 3 BGB, § 308 Nr. 1, 2-9 BGB und § 309 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Die Einbeziehung von AGB richtet sich daher nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Anforderungen (§§ 145 ff. BGB), wobei Handelsbrauch und Branchenüblichkeit zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist, ob sich die Einigung der Parteien auch auf die Einbeziehung der AGB erstreckt.

Gegenüber Unternehmern muss der Verwender die AGB von sich aus weder mitschicken, noch mitteilen, wo diese abrufbar sind. Es genügt, wenn der Verwender durch sein Verhalten deutlich erkennbar macht, seine AGB in den Vertrag einbeziehen zu wollen. Die gegenüber Verbrauchern bestehende Kenntnisverschaffungsobliegenheit wandelt sich in eine Kenntnisbeschaffungsobliegenheit des unternehmerischen Vertragspartners um. Will dieser die AGB zur Kenntnis nehmen, muss er aktiv werden. Die Beschaffungslast ist aber nicht grenzenlos. Bittet der Vertragspartner den Verwender darum, ihm die AGB zugänglich zu machen, muss der Verwender zumindest eine Fundstelle angeben. Kommt der Verwender dem nicht nach, scheitert die Einbeziehung.

Bei Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern finden § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung, sondern die allgemeinen Regelungen der §§ 145 ff. BGB. Damit AGB gegenüber Unternehmern Bestandteil des Vertrags werden, muss der Verwender deutlich erkennbar machen, dass die AGB Vertragsbestandteil werden sollen und eine zumutbare Kenntnisnahme dieser ermöglichen. Zudem muss die andere Vertragspartei den AGB zustimmen. S hat durch Hinweis auf seine AGB im Angebot deutlich zum Ausdruck gebracht, dass diese Vertragsbestandteil werden sollten. Nimmt A dieses Angebot an, ohne die AGB anzufragen, so erklärt sie damit konkludent die Einbeziehung der AGB des S.