Zeitpunkt des Entstehens der Gewährleistungsrechte beim Werkvertrag

Als Anspruchsgrundlage kommt §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in Betracht (Kostenvorschuss für die Aufwendungen der Selbstvornahme). Daneben kommt ein Anspruch auf Kostenvorschuss aber auch in Betracht, wenn B einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) geltend macht. Kleiner Schadensersatz bedeutet, dass der Besteller das Werk behält und die Kosten der Mängelbeseitigung als Schaden geltend macht. Trotz § 281 Abs. 4 BGB (Erlöschen des Primäranspruches) ergibt sich der Anspruch auf Vorschuss in diesem Fall aus der Wertung der §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Die §§ 634 Nr. 2, 637 BGB beinhalten den Rechtsgedanken der Vorfinanzierung durch den Unternehmer (dazu BGH, Urteil vom 22.2.2018 – VII ZR 46/17, RdNr. 48-51).

Voraussetzung sämtlicher Ansprüche aus § 634 BGB ist die Mangelhaftigkeit des Werkes (§ 633 Abs. 2 BGB) sowie grundsätzlich auch die Abnahme (§ 640 BGB). BGH: Ob das Werk mangelhaft sei, beurteile sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis dahin könne der Unternehmer frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers erfülle. Das Bestehen von Mängelrechten während der Herstellungsphase würde aber in das Recht des Unternehmers eingreifen. Der Besteller sei durch Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ausreichend geschützt. Für die Zäsur durch die Abnahme sprächen einerseits die Regelung in § 634a Abs. 2, 1 Nr. 1 und 2 BGB (Verjährungsbeginn mit Abnahme) wie auch der Wortlaut „Nach“-erfüllung, der Übergang der Leistungsgefahr (§ 644 Abs. 1 BGB) und die Fälligkeit (§ 641 Abs. 1 BGB) zu diesem Zeitpunkt (BGH, RdNr. 32ff.).

BGH: In bestimmten Fällen könne der Besteller berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2-4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Dies sei zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. So liege es, wenn der Besteller Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend mache oder er die Minderung des Werklohnes erkläre. Ferner komme dies in Betracht, wenn der Besteller zum Ausdruck bringe, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, eine (Nach-)Erfüllung also ablehne. Dann finde eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, RdNr. 44ff.).