Besitzer eilt Räuber nach und schlägt ihm so lange auf den Kopf, bis dieser die geklaute Tasche fallen lässt (Besitzkehr, § 859 Abs. 2 BGB)


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+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

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D entreißt dem A seine Tasche und rennt damit davon. A eilt D nach und schlägt ihm mit seinem Schirm so lange auf den Kopf, bis D die Tasche fallen lässt.

Einordnung des Falls

Besitzer eilt Räuber nach und schlägt ihm so lange auf den Kopf, bis dieser die geklaute Tasche fallen lässt (Besitzkehr, § 859 Abs. 2 BGB)

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 4 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. A hat den unmittelbaren Besitz an seiner Tasche verloren, als D sie ihm weggerissen hat.

Ja!

Besitz (§ 854 Abs. 1 BGB) ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen (subjektives Element) getragene tatsächliche Sachherrschaft (objektives Element) über eine Sache. Tatsächliche Sachherrschaft setzt voraus, dass die Person eine realisierbare Möglichkeit zur Einwirkung auf die Sache hat. A hatte keine Möglichkeit mehr, auf die Tasche einzuwirken, nachdem D damit davongelaufen war.

2. D hat dem A den Besitz an der Tasche durch verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB) entzogen.

Genau, so ist das!

Verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB) ist jede widerrechtlich vorgenommene Beeinträchtigung des unmittelbaren Besitzers in der Ausübung seiner tatsächlichen Sachherrschaft. Widerrechtlich ist die Besitzbeeinträchtigung, wenn sie ohne den Willen des Besitzers erfolgt und gesetzlich nicht besonders gestattet ist. Die Beeinträchtigung kann in einer Sachentziehung oder in einer sonstigen Störung bestehen. D hat A den Besitz an der Tasche entzogen. Dazu hatte er kein Recht.

3. D war "auf frischer Tat verfolgter Täter" (§ 859 Abs. 2 BGB).

Ja, in der Tat!

Es gibt unterschiedliche Ausprägungen des Besitzschutzes im BGB. Eine davon sind die Gewaltrechte der §§ 859, 860 BGB, die dem Vorbesitzer ohne Einschaltung eines Gerichts ein Selbsthilferecht geben. Die Voraussetzungen für die Selbsthilfe des unmittelbaren Besitzers (§ 859 BGB) sind: (1) (vorheriger) unmittelbarer Besitz oder Besitzdienerschaft, (2) verbotene Eigenmacht des Täters, (3) der auf "frischer Tat" betroffen oder verfolgt ist, und (4) Verhältnismäßigkeit der Gewaltanwendung. A war unmittelbarer Besitzer. D hat mit ihm diesen durch verbotene Eigenmacht entzogen. "Auf frischer Tat betroffen" erfordert einen engen zeitlichen Zusammenhang zur Wegnahme. Der zeitliche Zusammenhang ist nicht exakt bestimmbar. Hier ist er anzunehmen. A ist dem D sofort nachgerannt.

4. A durfte D auf den Kopf schlagen, um sich wieder in den Besitz der Tasche zu versetzen.

Ja!

Die Gewaltanwendung ist verhältnismäßig (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 859 BGB), wenn keine milderen, gleich erfolgversprechenden Mittel existieren. Die Schläge des A mit dem Regenschirm gegen den Kopf des D waren geeignet, um A den Besitz an der Tasche wiederzubeschaffen. Mildere, gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich.

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FO

Foxy

30.10.2019, 21:54:45

Bei den Tatbestandsmerkmalen des § 859 wird hier die Verhältnismäßigkeit der Gewalteiwirkung als Tatbestandsmerkmal aufgeführt. Davon steht aber nichts im Gesetz. Mich würde interessieren wo Sie das reinlesen.

Christian Leupold-Wendling

Christian Leupold-Wendling

5.11.2019, 14:24:49

Hi Foxy, gute Frage! Wellenhofer (Sachenrecht, 33.A., 2018, § 5 RdNr. 7): "Die Verhältnismäßigkeit wird von der überwiegenden Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal begriffen (Palandt/Herrler BGB § 859 Rn. 2). Art und Ausmaß der Gewalt müssen im Verhältnis zum verteidigten Rechtsgut angemessen sein. Wenn dies bei Notwehr gilt (vgl. § 227 II, "Verteidigung, welche erforderlich ist"), gibt es keinen Grund, bei § 859 andere Maßstäbe anzulegen."

Käpt'n Jeck

Käpt'n Jeck

10.1.2020, 10:52:40

Lesenwert zu § 859 III BGB und der Frage nach der Verhältnismäßigkeit ist auch BGHZ 181, 233.

🦊LEXD

🦊LEXDEROGANS

16.1.2020, 09:07:40

Es wäre ja doch (zmd. m E.) etwas merkwürdig, wenn man sagen würde, es sei rechtens, dass der (frühere) Besitzer einer Parkfläche (um sich dieser wieder zu bemächtigen) das darauf falsch abgestellte Fahrzeug eines anderen zertrümmern dürfe, um die Einzelteile anschließend von einem Entsorgungsunternehmen entfernen zu lassen.

JSAUE

Jonas Sauer

1.2.2020, 23:31:23

Aber in der Lösung steht doch, dass 859 anders als 227 keine Güterabwägung kennt oder verstehe ich da etwas falsch?

デニスKaito

デニスKaito

16.7.2020, 12:18:43

Jonas, Güterabwägung ist ein „Unterpunkt“ in einer VHM-Prüfung. Wenn man so will, ist hier eben lediglich „Erforderlichkeit“ zu prüfen.

DC20

dC20

24.10.2020, 15:32:40

Ich verstehe nicht so recht, warum Schläge gegen den Kopf in dem Fall, dass eine Tasche gestohlen wird, verhältnismäßig sind?! Im Strafrecht geht man m. E. davon aus, dass Schläge gegen den Kopf in der Regel sogar lebensbedrohlich sind. Also wiegt hier der Besitz an der Tasche mehr als das Leben des D?!

Real Thomas Fischer Fake 🐳

Real Thomas Fischer Fake 🐳

24.10.2020, 18:19:28

Wie in der Lösung beschrieben findet hier keine Güterabwägung statt, nur eine Erforderlichkeitsprüfung. Anknüpfen könnte man hier nur noch an eine Art "Gebotenheit" wie man sie aus dem Strafrecht im Rahmen von 32 StGB kennt. Ein so krasses Missverhältnis hier anzunehmen entspricht nicht meiner Meinung, ist aber wohl vertretbar, da Einwirkungen gegen den Kopf mit einem Stock/Regenschirm tatsächlich sehr gefährlich sind.

Isabell

Isabell

26.11.2020, 19:30:17

Aber eher nicht mit einem Regenschirm. Die Krafteinwirkung damit ist eine geringere als bspw. mit der Faust.

Real Thomas Fischer Fake 🐳

Real Thomas Fischer Fake 🐳

26.11.2020, 20:35:27

@Isa Bell - Beim Referendariat gelernt? 🙃

Isabell

Isabell

26.11.2020, 20:38:22

Nein. Ich hatte nur schon öfter einen Schirm in der Hand und halte die Konstruktion nicht für geeignet um als Schlagwerkzeug lebensbedrohliche Verletzungen zu verursachen. Also meine ganz ureigene Meinung dazu 😅

Real Thomas Fischer Fake 🐳

Real Thomas Fischer Fake 🐳

26.11.2020, 20:41:24

Ich glaube es gibt viele verschiedene Regenschirmmodelle. Wenn ich mir meine aber so betrachte dann muss ich auch sagen, dass die Teile nicht zur Tötung geeignet sind 😁 Bleibt wohl bei der Vertretbarkeit.

MAS

MasterK

9.11.2020, 08:01:01

Ist denn die Notwehr nach 227 bbg äquivalent zu der nach 32 stgb? Denn wenn ich mich recht erinnere, findet bei 32 stgb auch keine güterabwägung statt?

DC20

dC20

9.11.2020, 08:27:48

Gute Frage...🤔 Im Ergebnis ist es aber sicher eine Frage der Erforderlichkeit und ob im Rahmen dieser - in diesem Fall - das mildeste Mittel gewählt wurde scheint mir trotzdem fraglich...

Lukas_Mengestu

Lukas_Mengestu

27.7.2021, 14:20:53

Hallo ihr beiden, der Verweis war hier in der Tat nicht korrekt. Auch bei der Notwehr nach § 227 BGB erfolgt grundsätzlich keine Güterabwägung. Hier werden - wie im Strafrecht - im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung lediglich gänzlich unverhältnismäßige Maßnahmen aussortiert. Wir haben den Fall entsprechend überarbeitet. Danke euch und beste Grüße, Lukas - für das Jurafuchs-Team

§A§C

§a§cha

8.6.2022, 11:47:02

Ich würde wie bei der Notwehr im Strafrecht erst die Geeignetheit, dann die Erforderlichkeit und zuletzt die „Gebotenheit“ der Abwehrhandlung prüfen, gerade um deutlich zu machen, dass es beim letzten Punkt nicht mehr nur um das mildeste Mittel geht (Erforderlichkeit), sondern um die sozial-ethische Korrektur bei krassen Missverhältnissen. Die Bezeichnung des gesamten Prüfungspunktes als „Verhältnismäßigkeit“ finde ich daher auch falsch.


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