Besitzer eilt Räuber nach und schlägt ihm so lange auf den Kopf, bis dieser die geklaute Tasche fallen lässt (Besitzkehr, § 859 Abs. 2 BGB)

Hi Foxy, gute Frage! Wellenhofer (Sachenrecht, 33.A., 2018, § 5 RdNr. 7): "Die Verhältnismäßigkeit wird von der überwiegenden Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal begriffen (Palandt/Herrler BGB § 859 Rn. 2). Art und Ausmaß der Gewalt müssen im Verhältnis zum verteidigten Rechtsgut angemessen sein. Wenn dies bei Notwehr gilt (vgl. § 227 II, "Verteidigung, welche erforderlich ist"), gibt es keinen Grund, bei § 859 andere Maßstäbe anzulegen."

Lesenwert zu § 859 III BGB und der Frage nach der Verhältnismäßigkeit ist auch BGHZ 181, 233.

Es wäre ja doch (zmd. m E.) etwas merkwürdig, wenn man sagen würde, es sei rechtens, dass der (frühere) Besitzer einer Parkfläche (um sich dieser wieder zu bemächtigen) das darauf falsch abgestellte Fahrzeug eines anderen zertrümmern dürfe, um die Einzelteile anschließend von einem Entsorgungsunternehmen entfernen zu lassen.

Aber in der Lösung steht doch, dass 859 anders als 227 keine Güterabwägung kennt oder verstehe ich da etwas falsch?

Jonas, Güterabwägung ist ein „Unterpunkt“ in einer VHM-Prüfung. Wenn man so will, ist hier eben lediglich „Erforderlichkeit“ zu prüfen.

Wie in der Lösung beschrieben findet hier keine Güterabwägung statt, nur eine Erforderlichkeitsprüfung. Anknüpfen könnte man hier nur noch an eine Art "Gebotenheit" wie man sie aus dem Strafrecht im Rahmen von 32 StGB kennt. Ein so krasses Missverhältnis hier anzunehmen entspricht nicht meiner Meinung, ist aber wohl vertretbar, da Einwirkungen gegen den Kopf mit einem Stock/Regenschirm tatsächlich sehr gefährlich sind.

Aber eher nicht mit einem Regenschirm. Die Krafteinwirkung damit ist eine geringere als bspw. mit der Faust.

@Isa Bell - Beim Referendariat gelernt? 🙃

Nein. Ich hatte nur schon öfter einen Schirm in der Hand und halte die Konstruktion nicht für geeignet um als Schlagwerkzeug lebensbedrohliche Verletzungen zu verursachen. Also meine ganz ureigene Meinung dazu 😅

Ich glaube es gibt viele verschiedene Regenschirmmodelle. Wenn ich mir meine aber so betrachte dann muss ich auch sagen, dass die Teile nicht zur Tötung geeignet sind 😁 Bleibt wohl bei der Vertretbarkeit.

Gute Frage...🤔 Im Ergebnis ist es aber sicher eine Frage der Erforderlichkeit und ob im Rahmen dieser - in diesem Fall - das mildeste Mittel gewählt wurde scheint mir trotzdem fraglich...

Hallo ihr beiden, der Verweis war hier in der Tat nicht korrekt. Auch bei der Notwehr nach § 227 BGB erfolgt grundsätzlich keine Güterabwägung. Hier werden - wie im Strafrecht - im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung lediglich gänzlich unverhältnismäßige Maßnahmen aussortiert. Wir haben den Fall entsprechend überarbeitet. Danke euch und beste Grüße, Lukas - für das Jurafuchs-Team

Ich würde wie bei der Notwehr im Strafrecht erst die Geeignetheit, dann die Erforderlichkeit und zuletzt die „Gebotenheit“ der Abwehrhandlung prüfen, gerade um deutlich zu machen, dass es beim letzten Punkt nicht mehr nur um das mildeste Mittel geht (Erforderlichkeit), sondern um die sozial-ethische Korrektur bei krassen Missverhältnissen. Die Bezeichnung des gesamten Prüfungspunktes als „Verhältnismäßigkeit“ finde ich daher auch falsch.