Schwerwiegender Mangel 2

Positivvoraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft sind der (1) tatsächliche, aber mangelhafte Gesellschaftsvertrag und die (2) Invollzugsetzung der Gesellschaft. S1, S2 und S3 haben sich tatsächlich vertraglich zusammengeschlossen. Der Vertrag ist aufgrund der Minderjährigkeit der S3 jedoch mangelhaft (§§ 107f., 1643 Abs. 1, 1852 Nr. 2 BGB). Indem die Nachhilfe-GbR nach außen ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen hat, ist sie auch in Vollzug gesetzt worden.

Negative Voraussetzung der fehlerhaften Gesellschaft ist (3), dass der Mangel nicht schwerwiegend ist, d.h. die Nichtbeachtung des Mangels darf nicht mit wichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger und -bedürftiger Personen in Widerspruch treten. Nach hM ist die unwirksame Beteiligung von Minderjährigen am Gesellschaftsvertrag ein schwerwiegender Mangel, denn der umfassende gesetzliche Schutz des Minderjährigen geht dem Vertrauensschutz vor. Vom konkreten Alter des Minderjährigen hängt der Minderjährigenschutz nicht ab.

Nach hM führt die Minderjährigkeit eines Gesellschafters dazu, dass die Gesellschaft im Zweifel nur unter den verbleibenden vollgeschäftsfähigen Personen zustandekommt. Die Nichtigkeitsfolge bleibt also auf den Eintritt des Minderjährigen beschränkt. Nur wenn neben dem Minderjährigen lediglich noch ein weiterer Gesellschafter vorhanden ist, bleibt für die Anerkennung einer Gesellschaft kein Raum, da es an der erforderlichen Mindestzahl von zwei Gesellschaftern fehlt, sobald die Beteiligung des Minderjährigen scheitert. Die Nachhilfe-GbR ist also entstanden, jedoch ohne Mitwirkung der S3.