Erlaubte Tätigkeit (+) (öffentlich-rechtliche Vorschriften)

Zivilrechtliche Nebengebiete

Handelsrecht

Der Kaufmannsbegriff

31. Mai 2025

2 Kommentare

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leichtmittelschwer

+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

A betreibt ein italienisches Feinkostlokal mit 15 Angestellten. Die erforderliche Gaststättenerlaubnis wurde ihr entzogen.

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Einordnung des Falls

Erlaubte Tätigkeit (+) (öffentlich-rechtliche Vorschriften)

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 3 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Die Kaufmannseigenschaft nach § 1 Abs. 1 HGB setzt das Betreiben eines Gewerbes und das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs voraus.

Genau, so ist das!

Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB) (Ist-Kaufmann). Es muss ein Gewerbe betrieben werden, das als Handelsgewerbe zu qualifizieren ist (§ 1 Abs. 2 HGB). Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit. Dass ein Gewerbe regelmäßig auch Handelsgewerbe ist, wird vermutet (§ 1 Abs. 2 HGB). Der Betreiber eines Handelsgewerbes ist unabhängig von einer Eintragung in das Handelsregister, Kaufmann (§ 1 Abs. 1 HGB).

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2. Um Gewerbe zu sein, muss die Tätigkeit nach herrschender Meinung erlaubt sein (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja, in der Tat!

Nach einer Ansicht sollen auch unerlaubte Tätigkeiten ein Gewerbe darstellen können, damit die Betreiber sich nicht den kaufmännischen Pflichten entziehen können (etwa der Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) und den schärferen Zinsregelungen (§§ 352f. HGB)). Nach herrschender Meinung können insgesamt verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein. Den Betreibern sollen nicht die privilegierenden Rechte eines Kaufmanns zustehen. Handelsrechtliche Pflichten können sie nach den Grundsätzen zum Scheinkaufmann trotzdem treffen, sodass keine Benachteiligung der Geschäftspartner besteht. Der Abschluss einzelner gegen §§ 134, 138 BGB verstoßender Geschäfte stehen einem Gewerbe auch nach dieser Ansicht nicht entgegen.

3. A übt eine erlaubte Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja!

Nach herrschender Meinung können verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein. Den Betreibern sollen nicht die privilegierenden Rechte eines Kaufmanns zustehen. Prüfungsmaßstab, ob eine Tätigkeit erlaubt ist, sind ausschließlich § § 134, 138 BGB. Öffentliches Recht bleibt außer Betracht. Darum schaden etwa fehlende öffentlich-rechtliche Befugnisse der Gewerbeeigenschaft nicht (§ 7 HGB). Bei der A fehlenden Gaststättenerlaubnis (§ 2 Abs. 1 S. 1 GastG) handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis. Diese bleibt bei der Frage nach der Erlaubtheit der Tätigkeit außer Betracht (§ 7 HGB). Es liegt hierdurch kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) vor.

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Fundstellen

K. Schmidt, in: MüKoHGB, 5.A. 2021, § 1 RdNr. 29

Schwartze, in: BeckOK HGB, 35.Ed. 15.1.2022, § 1 RdNr. 22

Körber, in: Oetker HGB, 7.A. 2021, § 1 RdNr. 27

Canaris, Handelsrecht, 24.A. 2006, § 2 I RdNr. 13

Eine Besprechung von:

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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

Dogu

29.2.2024, 11:54:23

§ 134 BGB greift hier ja gerade nicht als uneingeschränkter Maßstab durch die Einschränkung des § 7 HGB. Denn auch öffentliches Recht stellt oftmals ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB dar. Vielleicht kann die Aussage präzisiert werden.

JEN

Jenny

7.8.2024, 17:42:10

Ist der Gewerbebetrieb auch dann noch als erlaubt anzusehen, wenn der Betrieb ohne Zulassung verboten ist (z.B. §§ 32 I 1, 54 I Nr. 2 KWG) ?

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Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 3 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Die Kaufmannseigenschaft nach § 1 Abs. 1 HGB setzt das Betreiben eines Gewerbes und das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs voraus.

2. Um Gewerbe zu sein, muss die Tätigkeit nach herrschender Meinung erlaubt sein (§ 1 Abs. 1 HGB).

3. A übt eine erlaubte Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

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