Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, § 1 Abs. 1 HGB, Gewerbebegriff 5a

Zivilrechtliche Nebengebiete

Handelsrecht

Der Kaufmannsbegriff

3. April 2025

12 Kommentare

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leichtmittelschwer

+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

R ist Rechtsanwältin. Sie hat eine eigene Kanzlei, in der sie noch zwei angestellte Rechtsanwälte beschäftigt.

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Einordnung des Falls

Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, § 1 Abs. 1 HGB, Gewerbebegriff 5a

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 6 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. R übt als Rechtsanwältin eine offene Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Genau, so ist das!

Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit. Eine Tätigkeit ist offen, wenn sie am Markt in Erscheinung tritt. Dadurch wird der geschäftliche Bereich vom privaten Handeln unterschieden. Hieran fehlt es bei rein privater Wirtschaftstätigkeit. R bietet als Rechtsanwältin ihre Dienstleistungen am Markt an.

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2. Die Tätigkeit als Rechtsanwältin übt R planmäßig aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja, in der Tat!

Eine planmäßige Tätigkeit ist während eines bestimmten Zeitraums auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet und wird nicht nur gelegentlich ausgeübt. R ist beruflich Rechtsanwältin und übt diese Tätigkeit nicht nur bei Gelegenheit aus. Sie beabsichtigt, in der Kanzlei regelmäßig eine unbestimmte Anzahl gleichartiger (branchenüblicher) Geschäfte abzuschließen.

3. R ist als Rechtsanwältin selbstständig tätig (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja!

Rechtlich selbstständig (§ 1 Abs. 1 HGB) ist, wer über Gestaltung, Einteilung und Dauer der Tätigkeit ohne rechtliche Einschränkungen frei entscheidet (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Die Abgrenzung erfolgt anhand der Vertragsgestaltung und Handhabung im Einzelfall. R beschäftigt mit ihren Angestellten weisungsgebundene Arbeitnehmer. Sie selbst befindet sich in keinem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis, welches sie in der Gestaltung der Tätigkeit einschränkt.

4. Die Tätigkeit als Rechtsanwältin ist eine erlaubte Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 HGB).

Genau, so ist das!

Nach herrschender Meinung können verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein. Den Betreibern sollen nicht die privilegierenden Rechte eines Kaufmanns zustehen. Handelsrechtliche Pflichten können ihn nach den Grundsätzen zum Scheinkaufmann trotzdem treffen, sodass auch keine Benachteiligung der Geschäftspartner entsteht. Die Tätigkeit als Rechtsanwältin ist weder sittenwidrig noch verstößt sie gegen ein gesetzliches Verbot.

5. R’s Tätigkeit in der Kanzlei ist auf Gewinnerzielung gerichtet. (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja, in der Tat!

Eine Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung auf Gewinnerzielung gerichtet, wenn die Absicht besteht, einen Gewinn, also einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen. Dies wird bei Privatunternehmern vermutet, bei Unternehmen der öffentlichen Hand muss es im Einzelfall festgestellt werden. Die Kanzlei der R ist ein privates Unternehmen. Hier wird Gewinnerzielungsabsicht widerleglich vermutet.

6. R übt als Rechtsanwältin nicht eine freiberufliche, künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Nein!

Freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeiten fallen nicht unter den Gewerbebegriff. Hier steht nicht der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb, sondern die Erbringung individueller höchstpersönlicher Dienstleistungen im Vordergrund. Für Rechtsanwälte (§ 2 Abs. 2 BRAO), Notare (§ 2 S. 3 BnotO), Steuerberater (§ 32 Abs. 2 StBerG) und Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO) ist gesetzlich geregelt, dass sie kein Gewerbe darstellen. Andere freie Berufe mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Schwerpunkt fallen gewohnheitsrechtlich nicht unter den Gewerbebegriff. So zum Beispiel Architekten, Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller und Dolmetscher (vgl. die Aufzählung in § 1 Abs. 2 PartGG). Für Rechtsanwälte ist gesetzlich festgelegt, dass sie kein Gewerbe betreiben (§ 2 Abs. 2 BRAO). R ist damit kein Kaufmann (§ 1 Abs. 1 HGB). R ist jedoch Unternehmer (§ 14 BGB). Der Unternehmerbegriff des BGB ist insofern weiter: Kaufleute sind immer zugleich Unternehmer. Jedoch sind nicht alle Unternehmer auch Kaufleute.

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Fundstellen

Mansel, in: Jauernig, BGB, 18.A. 2021, § 14 RdNr. 2

Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 39.A. 2020, § 1 RdNr. 19

Canaris, Handelsrecht, 24.A.2006, § 2 RdNr. 8

Bitter/Schumacher, Handelsrecht, 3.A. 2018, § 2 RdNr. 7 ff., 28 ff.

Eine Besprechung von:

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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

Fahrradfischlein

17.2.2021, 15:26:19

Mega die neue Gliederung! Besonders gefällt mir hier der Vertiefungshinweis, das hilft enorm Verknüpfungen herzustellen und den allgemeinen Überblick über Normen/Rechtsfolgen herzustellen.

Eigentum verpflichtet 🏔️

17.2.2021, 16:35:24

Danke für das tolle Lob! :)

ENU

ehemalige:r Nutzer:in

10.2.2022, 19:21:39

Zum Vertiefungshinweis: Strenggenommen sind Kaufmänner nicht immer zwingend Unternehmer; eine GmbH als Formkaufmann muss ja nicht zwingend einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit nachgehen.

qprgx

8.4.2024, 15:45:15

Theoretisch könnten die Rechtsanwälte aber eine OHG im Handelsregister eintragen lassen gem. § 107 I 2 HGB iVm § 59b II 1 Nr. 1 BRAO oder?

Natze

21.8.2024, 12:04:42

inwiefern hat sich dies durch die MopeG geändert bzw mehr Möglichkeiten eröffnet?

Linda

21.8.2024, 14:52:02

Der Beruf des Rechtsanwalts zählt zu den freien Berufen, sodass trotz Vorliegen aller anderen VSS ein Anwalt kein Kaufmann ist. Durch das Mopeg wurde § 107 HGB eingeführt, welcher Ausübenden von freien Berufen ermöglicht, sich ins HR eintragen zu lassen um eine OHG zu gründen. 😃

Natze

22.8.2024, 23:17:23

Vielen vielen Dank @[Linda](260752) ☺️

Eileen 🦊

1.10.2024, 10:48:11

Ich habe jetzt schon des Öfteren gelesen, dass die Aufzählung in Paragraf 1 Abs. 2 PartGG nicht bei der Definition von freien Berufen iSd Paragraf 1 Abs. 2 HGB verwendet werden darf. Deshalb verwirrt mich euer Verweis etwas. Was meint ihr dazu? LG

UGE

Ugento

6.2.2025, 19:28:05

Würde mich auch interessieren!

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1. R übt als Rechtsanwältin eine offene Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

2. Die Tätigkeit als Rechtsanwältin übt R planmäßig aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

3. R ist als Rechtsanwältin selbstständig tätig (§ 1 Abs. 1 HGB).

4. Die Tätigkeit als Rechtsanwältin ist eine erlaubte Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 HGB).

5. R’s Tätigkeit in der Kanzlei ist auf Gewinnerzielung gerichtet. (§ 1 Abs. 1 HGB).

6. R übt als Rechtsanwältin nicht eine freiberufliche, künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

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