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Corona & Recht

§ 17 Abs. 1 Nr. 1 BrdbgCoronaVO verpflichtet S in der Schule zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung. Sie fühlt sich dadurch in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verletzt und begehrt die vorläufige Außervollzugsetzung der Norm.

Einordnung des Falls

Corona: Tragen von Mund-Nasen-Schutz in Schule

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 17 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Vorliegend ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft.

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Nein, das ist nicht der Fall!

Soweit Eilrechtsschutz begehrt wird, bei dem es in der Hauptsache nicht um die Anfechtung eines Verwaltungsaktes geht, ist grundsätzlich § 123 Abs. 1 VwGO die statthafte Antragsart. Hier möchte S aber gegen die CoronaVO und damit eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift vorgehen (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Brdbg VwGG). Statthaft ist daher ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO.(Eilverfahren für die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle).In Berlin und Hamburg sind Normenkontrollen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO unstatthaft, da entsprechende landesgesetzliche Regelungen fehlen. Gegen Rechtsnormen ist dort die Feststellungsklage statthaft.

2. Zuständig für den Antrag ist das Verwaltungsgericht.

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Nein, das trifft nicht zu!

§ 47 Abs. 6 VwGO bezieht sich nur auf „das Gericht“. Als spezielle Regelung eines Eilverfahrens für die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO gelten die Vorschriften der Hauptsache sinngemäß. Über die Gültigkeit von untergesetzlichen Rechtsnormen entscheidet das OVG - bzw. je nach Bundesland der VGH – im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit, nicht aber das VG.

3. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist begründet, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

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Ja!

Dafür sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgeblich. Ist nach summarischer Prüfung die Hauptsache voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dringend geboten. Ist die Hauptsache voraussichtlich begründet, ist dies ein wesentliches Indiz, dass der Erlass dringend geboten ist. Sofern die Erfolgsaussichten offen sind, wird im Wege der Folgenabwägung über den Erlass der einstweiligen Anordnung entschieden.Nach Teilen der Rechtsprechung stellt § 47 Abs. 6 VwGO weitergehende Anforderungen auf und ähnelt § 32 BVerfGG.

4. Eine Rechtsverordnung ist rechtmäßig, wenn sie auf einer verfassungsmäßigen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell sowie materiell rechtmäßig ist.

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Genau, so ist das!

Die Ermächtigungsgrundlage muss den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gerecht werden. Es müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Daneben muss die Rechtsverordnung formell ordnungsgemäß erlassen worden sein (formelle Rechtmäßigkeit) und darf nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen (materielle Rechtmäßigkeit).

5. Rechtsgrundlage für die CoronaVO ist § 32 S. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG).

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Ja, in der Tat!

§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG stellt eine Generalklausel für den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dar. § 32 S. 1 IfSG ermächtigt die Landesregierungen unter bestimmten Voraussetzungen entsprechende Schutzmaßnahmen nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG durch Rechtsverordnungen zu erlassen. § 32 S. 1 IfSG i.V.m. § 28 IfSG stellt daher die Verordnungsermächtigung dar.

6. Die Verordnungsermächtigung muss bestimmt sein und die Wesentlichkeitstheorie berücksichtigen.

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Ja!

Aus Rechtsstaats- und Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1-3 GG) ergibt sich derVorbehalt des Gesetzes. Danach müssen hoheitliche Maßnahmen auf einer Rechtsnorm beruhen. Die Wesentlichkeitstheorie verlangt, dass wesentliche Fragen der Grundrechtseingriffe vom Gesetzgeber zu regeln sind. Zudem müssen Bürger aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen können, was ihnen gegenüber zulässig sein soll (Bestimmtheit). Hierfür genügt eine hinreichende Bestimmbarkeit, also dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen. Konkrete Anforderungen lassen sich nicht allgemein festlegen (RdNr. 26).

7. Eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung kann nicht auf § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützt werden. Die Generalklausel ist nicht bestimmt genug.

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Nein, das ist nicht der Fall!

§ 28 IfSG ist als offene Generalklausel ausgestaltet, um ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen und einen flexiblen wie effektiven Umgang mit ansteckenden Krankheiten zu ermöglichen. Aus der beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG ist erkennbar, dass auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen. Dies umfasst grundsätzlich auch die Auferlegung zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen als mögliche Schutzmaßnahmen (RdNr. 28f).Die hinreichende Bestimmtheit der Norm wurde von zahlreichen Gerichten bestätigt. Der Gesetzgeber hat § 28 IfSG Ende 2020 durch § 28a IfSG konkretisiert.

8. Wegen der grundrechtsintensiven Auswirkungen hätte nach summarischer Prüfung der parlamentarische Gesetzgeber die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung selbst regeln müssen.

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Nein, das trifft nicht zu!

Je nach Eigenart des zu regelnden Sachverhalts kann es nahe liegen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (RdNr. 26). Den Verordnungsgebern der Länder wurde im Rahmen des Infektionsschutzes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) wohl bewusst die Regelung konkreter Maßnahmen überlassen. So können örtliche Besonderheiten im sich teilweise schnell ändernden Infektionsgeschehen flexibler berücksichtigt werden als durch die schwerfälligere Gesetzgebung durch den Bund (RdNr. 30).

9. § 17 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO ist materiell rechtswidrig, wenn er in den Schutzbereich eines Grundrechts eingreift und dies nicht gerechtfertigt ist.

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Ja!

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG) umfasst auch die Bestimmung über das eigene Erscheinungsbild. Die auferlegte Pflicht beeinträchtigt dies (str.). Ebenso ist die Verletzung der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) jedenfalls beim längeren Tragen – insbesondere bei einer Vorbelastung der Atemwege – nicht ausgeschlossen. Subsidiär dazu wird auch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) eingeschränkt. Diese Eingriffe sind gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig sind. Dies setzt voraus, dass sie einem legitimen Zweck dienen, zur Erreichung dessen geeignet und erforderlich und angemessen sind.

10. § 17 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO schränkt auch den Schulbetrieb ein. Mit dem Ziel die Verbreitung des Coronavirus unter sämtlichen Schulbesuchern einzudämmen, wird aber ein legitimes Ziel verfolgt.

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Genau, so ist das!

Die Regelungen der Verordnung dienen dem Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit als überragend wichtigem Rechtsgut, zu dem der Staat kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist. Bei der Wahrnehmung dieser Pflicht kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu. Dieser kann mit der Zeit durch Erkenntnisgewinn oder wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich durch Befristung der Beschränkungen oder Lockerungen begegnet werden (RdNr. 34f).

11. Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Schule ist zur Erreichung dieses Zwecks auch geeignet und erforderlich.

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Ja, in der Tat!

Eine Maßnahme ist geeignet, wenn sie den verfolgten Zweck erreichen oder fördern kann. Sie ist erforderlich, wenn es kein weniger belastendes Mittel mit gleicher Eignung gibt. Der Nutzen von Mund-Nasen-Bedeckungen zur Verringerung von Infektionszahlen ist wissenschaftlich belegt. Ein alternatives, milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Eine Ausnahmeregelung zur Nahrungsaufnahme sowie der Verzicht auf die Verpflichtung bei Einhaltung eines Mindestabstands würde ebenfalls zur Risikoreduzierung beitragen, wäre aber nicht in gleicher Weise geeignet. Die Verbreitung von Aerosolen würde nicht gleich effektiv eingeschränkt werden (RdNr. 42ff).

12. § 17 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO muss verhältnismäßig im engeren Sinne sein, also angemessen sein.

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Ja!

Eine Maßnahme ist angemessen, wenn sie nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Die betroffenen Rechtspositionen müssen gegenübergestellt und miteinander abgewogen werden. Für S sind hier die Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG), des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) und die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) in die Abwägung einzustellen.

13. § 17 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO ist angemessen.

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Genau, so ist das!

Den Rechten der S steht die ernsthafte Gefährdung des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) einer Vielzahl von Menschen bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens gegenüber. Dies sind Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, zu deren Schutz der Staat verpflichtet ist. Der hohe Grad der Gefahr ergibt sich aus der Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (RKI), wonach es sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation handele. Ebenfalls zu berücksichtigen ist die Sicherung des weiteren Schulbetriebs (RdNr. 47f.). Angesichts dessen muss S die Beeinträchtigung ihrer Rechte hinnehmen.

14. Der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung kann aber erfolgreich entgegen gehalten werden, dass dadurch das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eingedämmt wird.

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Nein, das trifft nicht zu!

Die CoronaVO stellt ein Gesamtkonzept verschiedener Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens dar. Dessen Effizienz hängt von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile ab. Gerade aufgrund der bei starkem Infektionsgeschehen schweren Rückverfolgung der Infektionsketten kann nicht auf einzeln betrachtet weniger ausschlaggebende Maßnahmen verzichtet werden. Je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist, desto eher sind Regelungen, die zur Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, verhältnismäßig (RdNr. 49). Die einzeln betrachtete Effizienz der Pflicht ist nicht ausschlaggebend.

15. Die CoronaVO eines anderen Bundeslandes hat eine Ausnahme von der Pflicht geregelt. S kann diesbezüglich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) geltend machen.

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Nein!

Art. 3 Abs. 1 GG schützt vor Ungleichbehandlungen. Eine solche liegt vor, wenn wesentlich Gleiches ungleich oder wesentlich Ungleiches gleich behandelt wird. Der Regelungsgeber darf aber beruhend auf sachlichen Gründen differenzieren. OVG: „Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht deshalb anzunehmen, weil das Land Baden-Württemberg eine andere Regelung erlassen hat. Unterschiedliche Regelungen im Verhältnis der Länder untereinander verletzen den Gleichheitssatz grundsätzlich nicht, weil Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers fordert.“ (RdNr. 58)

16. Auch im Rahmen einer Folgenabwägung aufgrund offener Erfolgsaussichten der Normenkontrolle wäre der Antrag unbegründet.

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Genau, so ist das!

Bei offenen Erfolgsaussichten sind die zu erwartenden Folgen, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die zu erwartenden Nachteile bei Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe, gegenüberzustellen. Würde § 17 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO vorläufig außer Vollzug gesetzt werden, würde dies nicht nur für S gelten. Die Effizienz der CoronaVO wäre eingeschränkt. Das Infektionsgeschehen erfordert aber ein sofortiges Handeln. Zudem könnte die Außervollzugsetzung zur Notwendigkeit weitreichenderer Schutzmaßnahmen zu einem späteren Zeitpunkt führen.

17. Der Antrag der S ist unbegründet.

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Ja, in der Tat!

Nach summarischer Prüfung wird § 17 Abs. 1 Nr. 1 BrdbgCoronaVO einer Normenkontrolle wahrscheinlich standhalten. Daher ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile nicht dringend geboten.

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