Rückzahlung von Spielverlusten wegen verbotenen Glücksspiels?

Zivilrecht

Examensrelevante Rechtsprechung ZR

Bereicherungsrecht

17. April 2025

23 Kommentare

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+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

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Einordnung des Falls

Rückzahlung von Spielverlusten wegen verbotenen Glücksspiels?

Dieser Fall lief bereits im 1./2. Juristischen Staatsexamen in folgenden Kampagnen

Examenstreffer BaWü 2023

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. B könnte ein Anspruch auf Rückzahlung der € 300.000 gegen A aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zustehen.

Genau, so ist das!

Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB setzt voraus: (1) Etwas erlangt (2) durch Leistung (3) ohne Rechtsgrund. Im Urteil der OLG Hamm ging es primär um eine Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach §§ 114 ff. ZPO. Der Antrag hierauf ist begründet, wenn (1) Bedürftigkeit besteht, (2) die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichend Aussicht aus Erfolg hat und (3) nicht mutwillig erscheint, § 114 S.1 ZPO. Häufig wird der Anbieter von Online-Glücksspielen seinen Sitz im Ausland haben. Verlangt ein deutscher Spieler die verloren Beträge zurück, sind deutsche Gerichte nach Art. 18 EuGVVO zuständig. Davon zu trennen ist die Frage, welches nationale Recht Anwendung findet. Im vorgegebenen Fall ist deutsches Recht anwendbar, Art. 6 Rom-I-VO. Eine anderweitige Rechtswahlklausel wäre nach § 307 BGB unwirksam! IPR-Teilfragen sind in Klausuren im Ersten Examen immer häufiger. Im Assessorexamen sind inzidente Prüfungen im Rahmen von Entscheidungen über Prozesskostenhilfe relativ häufig.

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2. A hat etwas durch Leistung erlangt.

Ja, in der Tat!

Durch die Zahlungen des B hat A einen Vermögenvorteil von € 300.00 0 erlangt. Durch Leistung ist dieser eingetreten, wenn er auf einer bewussten und zweckgerichteten Mehrung fremden Vermögens beruht. B wollte die vermeintlich bestehende Verpflichtung aus dem Vertrag erfüllen. Der Vermögensvorteil erfolgte damit durch Leistung.

3. War der Vertrag zwischen A und B nach § 134 BGB nichtig?

Ja!

Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB setzt ein Rechtsgeschäft voraus, das gegen die Verbotsnorm eines Schutzgesetzes verstößt. Wichtig ist, dass das Schutzgesetz den Inhalt des Rechtsgeschäfts missbilligt. Es genügt, dass der Tatbestand des Verbotsgesetzes objektiv erfüllt ist. Der seit 2011 geltende Glücksspielstaatvertrag ist ein Schutzgesetz i.S.d. § 134 BGB. § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. verbietet das Anbieten von Online-Glücksspielen. Das Schutzgesetz richtet sich damit gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts zwischen A und B. Seit 2021 ist ein neuer Glücksspielstaatsvertrag in Kraft. Dieser regelt die Zulässigkeit von Online-Glücksspielen neu. Für die Wirksamkeit des Vertrages kommt es jedoch nur auf die zum Zeitpunkt der Vornahme des Vertrags geltenden Normen an.

4. Es besteht damit kein rechtlicher Grund für die Leistung des B.

Genau, so ist das!

Rechtsfolge des § 134 BGB ist, dass das verbotswidrige Rechtsgeschäft im Ganzen nicht ist. Ist ein Vertrag nichtig, entfaltet er keine Wirkung mehr und kann nicht mehr als Rechtsgrund für eine Leistung herhalten.

5. Der Kondiktionsanspruch könnte jedoch nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein.

Ja, in der Tat!

Gemäß § 817 S. 2 BGB ist die Rückforderung u.a. dann ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt. § 817 S. 2 BGB bringt zum Ausdruck, dass derjenige, der sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, sich bei der Rückabwicklung nicht auf diese berufen können soll. § 817 S. 2 BGB ist – entgegen seiner systematischen Stellung – nicht nur auf § 817 S. 1 BGB, sondern auf alle Leistungskondiktionen anwendbar. Denn bei einem beiderseitigen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot sind oft auch die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegeben. § 817 S. 2 BGB würde sonst ausgehöhlt. § 817 S. 2 BGB ist beliebt in Klausuren v.a. bei Verstößen gegen das SchwarzArbG.

6. § 817 S. 2 BGB könnte jedoch teleologisch zu reduzieren sein.

Ja!

Der BGH hat in der Vergangenheit bei nach dem Schneeballsystem organisierten Schenkkreisen eine teleologische Reduktion angenommen. Bei dem § 817 S. 2 BGB sei stets der Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Norm zu beachten. Ist die Aufrechterhaltung des durch die gesetzwidrige Handlung geschaffenen Zustands mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht zu vereinbaren, muss § 817 S. 2 BGB teleologisch reduziert werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Leistende sich der Gesetzwidrigkeit leichtfertig verschlossen hat. Ein Schenkkreis ist eine Gruppe von Menschen, in der neue Mitglieder älteren Mitgliedern Geschenke machen, in der Hoffnung, später selbst beschenkt zu werden.

7. Nach denselben Grundsätzen wie bei den Schenkkreisen ist auch im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen § 817 S. 2 BGB teleologisch zu reduzieren.

Genau, so ist das!

Die obergerichtliche Rechtssprechung nimmt weitgehend eine Übertragung der zu den Schenkkreisen entwickelten Grundsatze an. § 817 S. 2 BGB findet damit keine Anwendung, wenn die Aufrechterhaltung des durch die gesetzwidrige Handlung geschaffenen Zustands mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht zu vereinbaren ist. Der GlüStV dient insbesondere der Begrenzung von Glücksspielsucht, dem Spielerschutz und der Abwehr der mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität. Darf der Anbieter die erlangten Vorteile behalten, wird ein Anreiz zu dem nach § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. verbotenem Verhalten gesetzt. Dies widerspricht dem Zweck der Norm. Daran soll auch Umstand nichts ändern, dass der Spieler das Geld in Kenntnis des Verlustrisikos verloren hat. § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. bezweckt nämlich neben dem Schutz des einzelnen Spielers ebenso die Prävention und soll die Ausbreitung des verbotenen Glücksspiels verhindern.

8. Der Anspruch des B auf Rückzahlung ist jedoch nach § 242 BGB wegen seines widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen.

Nein, das trifft nicht zu!

Nach § 242 BGB (Treu und Glauben) kann eine normative Korrektur erforderlich werden, u.a. wenn der Anspruchsteller sich widersprüchlich verhält (venire contra factum proprium). Es müsste objektiv ein Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf schutzwürdig sind. Ein Ausschluss von Bs Rückzahlungsanspruch nach Maßgabe von § 242 BGB scheitert bereits an der Schutzwürdigkeit der Interessen des Anbieters. A hat sich rechtswidrig verhalten. Ein Vertrauenstatbestand zu seinen Gunsten kann deshalb nicht entstehen. Seine Interessen sind nicht vorrangig schutzwürdig. Außerdem ist auch im Rahmen des § 242 BGB die Wertung der nichtigkeitsbegründenden Norm zu beachten. Es ist nicht mit dem Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. zu vereinbaren, dass der Anbieter das durch den Gesetzesverstoß erwirtschaftete Geld behalten darf. Bei der Bewertung des § 242 BGB ist auch eine möglicherweise bestehende Spielsucht zu beachten. Liegt eine solche vor, spricht sie zusätzlich gegen das Vorliegen eines widersprüchlichen Verhaltens.

9. Es besteht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

Ja!

Wegen der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts mit A hat B an A ohne Rechtsgrund geleistet. Sein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ist auch nicht durch § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil dieser teleologisch zu reduzieren ist. Lehnt man eine teleologische Reduktion es § 817 S. 2 BGB ab, kommt es für das Bestehen des Anspruchs aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB maßgeblich darauf an, ob die subjektiven Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB vorliegen. Hierbei genügt es, dass der Spieler sich der Gesetzwidrigkeit leichtfertig verschließt. Dies hängt vom Einzelfall ab. Leidet der konkrete Spieler unter einer Spielsucht kann der subjektive Tatbestand auch an mangelnder Zurechnungsfähigkeit (§ 827 BGB analog) scheitern.

10. Besteht neben dem Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB?

Genau, so ist das!

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt voraus: (1) Schutzgesetz (2) Verstoß gegen Schutzgesetzes (3) Verschulden (4) Schaden (5) Schadenszurechnung. § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. ist ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. A hat gegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. verstoßen. Das Verschulden wird bei einem bestehenden Verstoß vermutet. Im Gegensatz zu § 823 Abs. 1 BGB werden von § 823 Abs. 2 BGB auch reine Vermögensschäden erfasst. B wurde in seinem Vermögen geschädigt. Der Anspruch ist entsprechend der obigen Ausführungen auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Es besteht ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB auf Rückzahlung der € 300.000.

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Fundstellen

OLG Hamm 11/12/2021 , 12 W 31/21 , BeckRS 2021, 37639

Eine Besprechung von:

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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

IsiRider

29.4.2023, 10:51:27

Wenn der Spieler das

Geld

zurückbekommt, inwiefern soll das das Glücksspiel eindämmen? Bei

Schwarzarbeit

gehen doch mittlerweile auch beide Seiten leer aus, also haben keine Ansprüche. Wo ist der Unterschied?

Carl Wagner

29.4.2023, 16:26:06

Spannende Frage IsiRider! Diese Thematik war unter Landgerichten umstritten (Teleologische Reduktion des

§ 817 S. 2 BGB

bejaht durch LG München I, 13.04.2021, Az. 8 O 16068/20; verneint durch LG Gießen, 21.01.2021, Az. 4 O 84/20, RN. 26 ff.). Auf der einen Seite: Wären die Verluste der Spieler

kondiktionsfest

, würden sie als Gewinne bei den Anbietern verbleiben. Dadurch würde ein Anreiz gesetzt, das illegale Angebot weiter aufrechtzuerhalten, weil es gewinnbringend für die Unternehmen wäre. Dieser Anreiz wird ihnen durch die Rückerstattung genommen. Auf der anderen Seite: § 817 S- 2 BGB spricht den Leistenden an. Wenn dieser alle Verluste zurückholen kann, hat er einen erhöhten Anreiz, um illegales Glücksspiel zu betreiben (Wegfall des Verlustrisikos) (Siehe zur Abwägung ausführlich Hendricks/Lüder, VuR 2021, 333, 335). Das OLG schafft als höhere Instanz erste Klarheit für die Rechtspraxis. In einer Klausur kannst du diese beiden Positionen miteinander abwägen und auch eine teleologische Reduktion des

§ 817 S. 2 BGB

argumentativ verneinen. Probleme dürfest du dir damit nicht abschneiden. Viele Grüße - Carl für das Jurafuchs-Team @[Lukas Mengestu](136780)

ABI

Abi

2.5.2023, 07:14:44

Ein Unterschied besteht auch darin, wer sich vertraglich gegenüber steht:

Schwarzarbeiterfall

: Werkunternehmer - Besteller (in der Regel gleichwertige Vertragspartner) Glücksspielfall: Anbieter - Kunde („süchtiger Zocker, der schutzbedürftiger sein soll“ - so ist jedenfalls die Annahme und daher rührt die Schutzbedürftigkei) Des Weiteren ist es ja auch so, dass bei der „ohne-Rechnung-Abrede“ beide Vertragsparteien profitieren, weil keine Steuern fällig werden. In der Regel fällt der Gesamtbetrag kleiner aus und wird auf beide Parteien aufgeteilt.

CR7

29.4.2023, 23:59:17

Ich finde es sehr gut, dass ihr die Voraussetzungen einer Norm nun untereinander schreibt. Besser so mMn.

Nora Mommsen

3.5.2023, 11:53:58

Hallo (af), danke für das Lob - es freut uns sehr, dass es dir gefällt! Viele Grüße, Nora - für das Jurafuchs-Team

Sniter

30.4.2023, 19:46:27

Super Fall, vielen Dank dafür! Auch wenn es sehr penibel ist, aber das erlangte Etwas sind mE nicht die 300.000€, sondern -bei einer Überweisung- der Anspruch auf die 300.000€ oder -bei einer Barzahlung- B

esi

tz und Eigentum an den 300.000€ als Rechtsposition. Mir wurde das schon angestrichen…

Nora Mommsen

23.5.2023, 17:39:05

Hallo Sniter, danke für deine Anmerkung und du hast vollkommen Recht. Allerdings sind wir an dieser Stelle auch sehr penibel - als erlangtes Etwas einen Vermögensvorteil anzunehmen ist keineswegs falsch. Dies ist insbesondere dann eine elegante Lösung, wenn der Sachverhalt nicht hergibt auf welchem Wege der Vermögensvorteil erlangt wurde. Beste Grüße, Nora - für das Jurafuchs-Team

Konstantin

7.7.2023, 07:43:55

§ 823 II BGB

einschlägig ist, ist mMn nicht so eindeutig. Das Urteil selbst verhält sich dazu nicht. Daher würde ich die Frage anders formulieren. Die

Schutzgesetz

verletzung zu bejahen, finde ich noch relativ einfach. Aber der Schaden ist mMn fraglich. Das ist ja nicht viel anders als beim erlaubten Glücksspiel. Dort erhält man als Gegenleistung auch nur eine Gewinnchance.

MAX

Maxx

10.8.2023, 08:25:16

Müsste nicht neben dem Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB auch ein konkurrierender Anspruch aus § 817 S. 1 BGB bestehen?

LELEE

Leo Lee

10.8.2023, 16:04:13

Hallo Maxx, in der Tat würde auch ein Anspruch aus § 817 1 BGB bestehen. Beachte jedoch, dass diese AGL subsidiär ist zur

Leistungskondiktion

! Liebe Grüße - für das Jurafuchsteam - Leo

Vallowitz

7.12.2023, 14:00:31

Der Fall kam heute im 2. Examen in BaWü dran. Vielen Dank für die Vorbereitung 😍🦊

Nora Mommsen

7.12.2023, 17:11:40

Hallo Vallowitz, vielen Dank für den Tipp! Und dir viel Erfolg für die weiteren Klausuren :) Beste Grüße, Nora - für das Jurafuchs-Team

MK-

9.5.2024, 17:48:37

Mir leuchtet nicht ganz ein, wie hier ein Schaden im Rahmen des

§ 823 II BGB

konstruiert wird? Der "Spieler" hat doch sein

Geld

im Zweifel freiwillig (eventuell anders bei einer ernsthaften Spielsucht wozu aber keine Angaben im SV sind) weggegeben. Auch wenn man das Ausgeben als Schaden ansieht, würde der Anspruch nicht nach § 254 BGB erheblich gekürzt werden müssen und nicht in voller Höhe bestehen?

Maximilian Puschmann

10.5.2024, 15:00:40

Hallo MK-, der Spieler hätte nicht gespielt, weil das Angebot nicht da gewesen wäre oder er von der Illegalität Kenntnis gehabt hätte. Ein Mitverschulden an der Schutznormverletzung ist meines Erachtens auch fernliegend, weil der Glücksspielanbieter das Spiel anbietet. Beste Grüße Max - Für das Jurafuchs-Team

MACU

Marie Curie

13.8.2024, 18:07:42

Müsste im Rahmen des Prüfungspunkts durch Leistung nicht auch zur Zweckverfehlungskondiktion abgegrenzt werden? Sofern der Leistende wusste, dass der Vertrag nichtig war, hat er ja gerade nicht

solvendi causa

geleistet.

CR7

15.8.2024, 16:11:58

Hey Marie, unser Rep hat mal eine Probeklausur dazu gestellt. Tatsächlich wurde hier zur ZVK abgrenzt. Jedoch abgelehnt, weil dem Spieler nicht bekannt und auch nicht grob fahrlässig unbekannt war, dass der Vertrag nichtig ist.

Geld hat man zu haben!

8.9.2024, 22:47:04

Inwieweit nehmt ihr die Abgrenzung vor bzw. definiert den Leistungszweck? Ich habe etwas Probleme bei der Subsumtion, denn alleine der Vertragsschluss begründet nach § 762 I doch eigentlich keine Verbindlichkeit :)

der D

3.2.2025, 12:47:30

In der Lösung wird davon gesprochen, dass der Leistende sich der „Gesetzwidrigkeit leichtfertig verschlossen“ haben muss und 817 2 BGB ein subjektives Element fordert. Darüber hinaus könnte es Einfluss haben, wenn ein Spielsüchtiger die Leistung zurückfordern würde. Woraus ergibt sich dieses subjektive Element? Aus dem Wortlaut?

sikijackson

26.3.2025, 13:52:26

Könnte jemand eine kurze Begründung dafür geben, warum § 134 BGB hier nicht auch das Verfügungsgeschäft erfasst?

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Einordnung des Falls

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. B könnte ein Anspruch auf Rückzahlung der € 300.000 gegen A aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zustehen.

2. A hat etwas durch Leistung erlangt.

3. War der Vertrag zwischen A und B nach § 134 BGB nichtig?

4. Es besteht damit kein rechtlicher Grund für die Leistung des B.

5. Der Kondiktionsanspruch könnte jedoch nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein.

6. § 817 S. 2 BGB könnte jedoch teleologisch zu reduzieren sein.

7. Nach denselben Grundsätzen wie bei den Schenkkreisen ist auch im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen § 817 S. 2 BGB teleologisch zu reduzieren.

8. Der Anspruch des B auf Rückzahlung ist jedoch nach § 242 BGB wegen seines widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen.

9. Es besteht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

10. Besteht neben dem Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB?

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