Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes iSv § 5 HGB

Ist ein Gewerbe mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen, wird unabhängig von seiner tatsächlichen Geschäftstätigkeit, die Eigenschaft als Handelsgewerbe fingiert (§ 5 HGB). Der Gewerbetreibende ist Kaufmann kraft Eintragung (§ 5 HGB). Dies gilt auch, wenn die Eintragung zu Unrecht besteht. Das Vertrauen in die Richtigkeit des Handelsregisters wird absolut geschützt, ohne dass es auf eine Gut- oder Bösgläubigkeit ankommt.

Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit. F betreibt trotz der Tatsache, dass kein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb mehr erforderlich ist (§ 1 Abs. 2 HGB), ihr Gewerbe als Floristin in Form eines Kleingewerbes (§ 2 S. 1 HGB) weiter.

Ein Kleingewerbetreibender hat die Option, zum Kaufmann zu werden, wenn er sich mit seiner Firma in das Handelsregister eintragen lässt (§ 2 S. 1 HGB). Hierzu ist er nicht verpflichtet (§ 2 S. 2 HGB) („Kann-Kaufmann“), es besteht diesbezüglich ein Wahlrecht. Dieses wird durch einseitige, amtsempfangsbedürftige, auf Erlangung der Kaufmannseigenschaft gerichtete Willenserklärung wirksam ausgeübt. Auf dieselbe Weise kann eine Löschung beantragt werden. F hat eine Erklärung abgegeben, mit der sie den Eintrag im Handelsregister wieder beseitigen wollte. Die Eintragung im Handelsregister besteht daher nicht mehr aufgrund wirksamer Wahlrechtsausübung der F, sondern sogar gegen ihren Willen.

Ist ein Gewerbe mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen, wird unabhängig von seiner tatsächlichen Geschäftstätigkeit, die Eigenschaft als Handelsgewerbe fingiert (§ 5 HGB). Der Gewerbetreibende ist Kaufmann kraft Eintragung (§ 5 HGB), und zwar in jeder Hinsicht, auch zu seinen Gunsten (z. B. § 352 HGB). Dies gilt auch, wenn die Eintragung nicht willentlich erfolgt ist (dann wären § 2 S. 1 HGB oder § 3 Abs. 2 HGB einschlägig) und damit zu Unrecht besteht. Das Gewerbe der F ist im Handelsregister eingetragen. Seine Handelsgewerblichkeit wird daher fingiert und F ist Kaufmann (§ 5 HGB). Dass die Eintragung gegen ihren Willen besteht, spielt keine Rolle.