Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, Handelsgewerbe iSv § 1 Abs. 2 HGB

Zivilrechtliche Nebengebiete

Handelsrecht

Der Kaufmannsbegriff

23. November 2024

13 Kommentare ↓

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leichtmittelschwer

+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

H ist Hausmeister an einer Schule. Nebenbei betreibt er in den Pausen einen Kiosk, an dem er Snacks und Getränke an Schüler und Lehrer verkauft. Mitarbeiter hat er keine. Er macht durchschnittlich einen Umsatz von €3.000 und einen Gewinn von €900 pro Monat. Die Abrechnung macht er am Wochenende zu Hause selbst.

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Einordnung des Falls

Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, Handelsgewerbe iSv § 1 Abs. 2 HGB

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 7 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Indem H den Kiosk betreibt, ist er offen tätig (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja, in der Tat!

Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit Eine Tätigkeit ist offen, wenn sie am Markt in Erscheinung tritt. Dadurch wird der geschäftliche Bereich vom privaten Handeln unterschieden. H bietet mit dem Kiosk den Verkauf von Snacks und Getränken an Schüler und Lehrer an. Der Kiosk ist einem bestimmten Personenkreis öffentlich zugänglich.

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2. H betreibt den Kiosk planmäßig (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja!

Eine planmäßige Tätigkeit ist während eines bestimmten Zeitraums auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet und wird nicht nur gelegentlich ausgeübt. H betreibt den Kiosk regelmäßig in den großen Pausen und nicht nur bei Gelegenheit. Er beabsichtigt, eine möglichst hohe Anzahl an Snacks und Getränken zu verkaufen (§ 433 BGB) und zu übereignen (§ 929 S. 1 BGB).

3. H betreibt den Kiosk als Selbstständiger (§ 1 Abs. 1 HGB).

Genau, so ist das!

Rechtlich selbstständig (§ 1 Abs. 1 HGB) ist, wer über Gestaltung, Einteilung und Dauer der Tätigkeit ohne rechtliche Einschränkungen frei entscheidet (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Die Abgrenzung erfolgt anhand der Vertragsgestaltung und Handhabung im Einzelfall. H betreibt den Kiosk allein. Er ist in keinem rechtlichen Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis, das seine Gestaltungsfreiheit bezüglich der Tätigkeit einschränkt. Dass es sich um eine nebenberufliche Tätigkeit handelt, schadet nicht.

4. Indem H den Kiosk betreibt, übt er eine erlaubte Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja, in der Tat!

Nach herrschender Meinung können verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein. Den Betreibern sollen nicht die privilegierenden Rechte eines Kaufmanns zustehen. Handelsrechtliche Pflichten können ihn nach den Grundsätzen zum Scheinkaufmann trotzdem treffen, sodass auch keine Benachteiligung der Geschäftspartner entsteht. Das Verkaufen von Speisen und Getränken an einem Kiosk ist weder sittenwidrig noch verstößt es gegen ein gesetzliches Verbot. Auf eine öffentlich-rechtliche Genehmigung kommt es nicht an (§ 7 HGB).

5. H betreibt den Kiosk mit Gewinnerzielungsabsicht (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ja!

Eine Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung auf Gewinnerzielung gerichtet, wenn die Absicht besteht, einen Gewinn, also einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen. Dies wird bei Privatunternehmern vermutet, bei Unternehmen der öffentlichen Hand muss es im Einzelfall festgestellt werden. H möchte sich mit dem Kiosk eine zusätzliche Einnahmequelle schaffen. Der Kiosk ist ein privates Unternehmen, demnach wird Gewinnerzielungsabsicht widerleglich vermutet.

6. Indem H den Kiosk betreibt, übt er keine freiberufliche, künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

Genau, so ist das!

Freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeiten fallen nicht unter den Gewerbebegriff (vgl. die Aufzählung der Berufsgruppen in § 1 Abs. 2 PartGG). Hier steht nicht der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb, sondern die Erbringung individueller höchstpersönlicher Dienstleistungen im Vordergrund. Bei H‘s Kiosk handelt es sich um ein Verkaufsgeschäft, das den Handel mit Konsumgütern zum Gegenstand hat (ein im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb typisches Austauschgeschäft). Es handelt sich nicht um einen freien Beruf, bei dem die höchstpersönliche Dienstleistung im Vordergrund steht.

7. Bei dem Kiosk handelt es sich um ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB).

Nein, das trifft nicht zu!

Ein Handelsgewerbe ist ein Gewerbe, das nach Art und Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert (§ 1 Abs. 2 HGB). Kaufmännische Einrichtungen sind solche, die nötig sind, um ein kaufmännisches Unternehmen ordnungsgemäß zu führen und auf die ein Kleingewerbetreibender (§ 2 HGB) aufgrund der Überschaubarkeit seiner Geschäftsverhältnisse verzichten kann. Maßgeblich ist das Gesamtbild des Betriebs. Liegt ein Gewerbe vor, wird dieses Erfordernis vermutet (§ 1 Abs. 2 HGB). Der Kiosk ist ein Gewerbe. Das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung wird vermutet. H hat jedoch keine Mitarbeiter und keine kaufmännische Buchhaltung. Auch die Umsatzzahlen sind überschaubar. Es handelt sich um ein Kleingewerbe (§ 2 HGB), bei dem eine kaufmännische Einrichtung nicht erforderlich ist.

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Fundstellen

Körber, in: Oetker, HGB, 6.A. 2019, § 1 RdNr. 50

Canaris, Handelsrecht, 24.A. 2006, § 3 RdNr. 9

Schwartze, in: BeckOK HGB, Stand 15.07.2020, § 1 Rn. 33

Bitter/Schumacher, Handelsrecht, 3.A. 2018, § 2 RdNr. 14 f.

Eine Besprechung von:

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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

Isabell

25.2.2021, 16:17:04

Beruhigt mich jetzt sehr, dass es offenbar den Bedarf gibt, dass "kein" fett hervorzuheben 😅 Bin ich offenbar nicht alleine damit, dass "k" regelmäßig zu überlesen.

Christian Leupold-Wendling

25.2.2021, 23:00:52

😉 Ja, wir hatten das Bedürfnis auch!

IUS

iustus

22.5.2021, 19:41:23

Eselsbrücke für das Handelsgewerbe: SEPA O: Selbstständig, Erlaubt, Planmäßig, Absicht des Gewinns und Offen :)

Christian Leupold-Wendling

24.5.2021, 20:12:52

Hi, vielen Dank für den Beitrag! Aber was bedeutet „SEPAO“? SEPA kenne ich ich natürlich 😄, aber da fehlte dann das O

Jakob G.

30.6.2021, 19:40:40

Je kruder die Eselsbrücke, desto beständiger läuft der Esel drüber. :) Meine ist "APSelLaubEntgeltFrei" Stelle mir dabei einen Apfel vor, der mitsamt belaubtem Ast verkauft wird - wobei das Laub gratis, also entgeltfrei, ist. Nach (A)ußen sichtbar (p)lanmäßig (sel)bständig er(laub)t Gegen (Entgelt) Nicht (frei)beruflich

11.8.2021, 14:04:57

Mein Merkbild: Eros Plage Ich stelle mir vor wie lauter Bordelle in einer Straße aufmachen (das älteste GEWERBE der Welt) und trotzdem kein Freier kommt. Er = erlaubt O = offen S = selbstständig Pla = planmäßig Ge = Gewinnerzielungsbsicht Kein Freier = kein freier Beruf

kaan00

27.1.2024, 18:05:40

Eine Eselsbrücke besser als die andere! Danke fürs Teilen =)

AMA

Amastris

2.3.2024, 18:48:47

Müsste es nicht Handelsgewerbe nach § 1 II statt 1 I in der Fragestellung heißen?

LELEE

Leo Lee

4.3.2024, 10:49:19

Hallo Amastris, vielen Dank für die sehr gute Frage! In der Tat könnte man meinen, 1 II HGB sei der Maßstab für das Vorliegen eines Handelsgewerbes entscheidend. Dies ist auch insofern zutreffend, als 1 II HGB einen wesentlichen Bestandteil der Definition. Bildet. Beachte allerdings, dass 1 II HGB eben eine Vermutung aufstellt, dass ein Handelsgewerbe erstmal vermutet wird, solange keine gegenteiligen Anhaltspunkte gegeben sind. Ob allerdings ein Handelsgewerbe schlechthin vorliegt, ist eine Frage der „Definition“, die sich nach 1 I HGB richtet. Somit ist Kaufmann gem. 1 I HGB derjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt. Wann u.a. ein Handelsgewerbe vorliegt, richtet sich wiederum (teilweise) nach 1 II HGB! Hierzu kann ich i.Ü. die Lektüre von Ebenroth/Boujong HGB 5. Auflage, Kindler § 1 Rn. 42 ff. sehr empfehlen :). Liebe Grüße – für das Jurafuchsteam – Leo

Miriam

25.10.2024, 08:34:38

Gibt es für Kleingewerbe nicht eine Umsatzgrenze von 22.000€ im Jahr? Da wäre der Hausmeister mit seinen 3.000€ im Monat ja drüber Oder geht es dort um die steuerrechtlichen Konsequenzen, die ich nicht auf das Handelsrecht übertragen sollte?

Nedjem

25.10.2024, 10:31:12

Moin Miriam, Kleingewerbe und -unternehmen werden zwar mitunter synonym verwendet, unterscheiden sich aber. „Kleingewerbe“ ist etabliert als Begriff für ein Gewerbe, das nicht kaufmännisch geführt werden muss und auch nicht freiwillig („Kannkaufmann“) als solches geführt wird. Der Begriff ist zu unterscheiden von dem des Kleinunternehmers - einer Vereinfacherungsregel im Umsatzsteuerrecht - nach §19 UStG, bei dem der Umsatz von 22.000€ (ab vrstl. 01.01.2025: 25.000€) im vorangegeangenen Kalenderjahr nicht überschritten wird und im laufenden Kalenderjahr 50.000€ vrstl. nicht übersteigen wird (ab 2025: Kappungsgrenze bei 100.000€ im laufenden Jahr).

Miriam

25.10.2024, 11:45:13

Danke für die schnelle Antwort! Dann werde ich die Begriffe in meinem Kopf ab jetzt trennen :)

LELEE

Leo Lee

27.10.2024, 08:36:38

Hallo Miriam, vielen Dank für die sehr gute und wichtige Frage! Wie Nedjem bereits zutreffend ausgeführt hat, muss man hier zw. den relativ ähnlich klingenden Begrifflichkeiten unterscheiden. Kleingewerbe ist ein Begriff, der i.R.d. 1 HGB der Abgrenzung zum Handelsgewerbe dient. Hier kann man als Faustformel sich merken, dass eine Grenze von ca. 80.000 Euro nicht überschritten werden darf. die 22.000 meint wiederum die Kleinunternehmerregelunge und gilt für Selbstständige und Freiberufler (auch Anwälte etwa!). Hier ist es für die Umsatzsteuerpflicht wichtig, hat aber mit dem Gewerbebegriff i.S.d. 1 HGB erstmal nichts zu tun, sondern ist vielmehr eine steuerrechtlich relevante Regelung. Hierzu kann ich i.Ü. die Lektüre vom MüKo-HGB 5. Auflage, Karsten Schmidt § 1 Rn. 68 ff. sehr empfehlen :)! Liebe Grüße – für das Jurafuchsteam – Leo

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Einordnung des Falls

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 7 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Indem H den Kiosk betreibt, ist er offen tätig (§ 1 Abs. 1 HGB).

2. H betreibt den Kiosk planmäßig (§ 1 Abs. 1 HGB).

3. H betreibt den Kiosk als Selbstständiger (§ 1 Abs. 1 HGB).

4. Indem H den Kiosk betreibt, übt er eine erlaubte Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

5. H betreibt den Kiosk mit Gewinnerzielungsabsicht (§ 1 Abs. 1 HGB).

6. Indem H den Kiosk betreibt, übt er keine freiberufliche, künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeit aus (§ 1 Abs. 1 HGB).

7. Bei dem Kiosk handelt es sich um ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB).

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