Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, Handelsgewerbe iSv § 2 HGB


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H betreibt einen Schulkiosk, an dem er Snacks an Schüler verkauft. Mitarbeiter hat er keine. H macht pro Monat durchschnittlich €3.000 Umsatz und €900 Gewinn. Die Abrechnung macht er am Wochenende zu Hause selbst. Er hat sich mit seinem Kiosk im Handelsregister eintragen lassen.

Einordnung des Falls

Kaufmann kraft Betrieb eines Handelsgewerbes, Handelsgewerbe iSv § 2 HGB

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 4 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Ein Kleingewerbetreibender ist Kaufmann, wenn er mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen ist (§ 2 S. 1 HGB).

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Ja!

Ein Kleingewerbe ist ein Gewerbe, das einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nach Art und Umfang nicht erfordert (§ 1 Abs. 2 HGB). Der Kleingewerbetreibende ist damit kein Kaufmann nach § 1 Abs. 1 HGB. Er hat jedoch die Option, zum Kaufmann zu werden, wenn er sich mit seiner Firma in das Handelsregister eintragen lässt (§ 2 S. 1 HGB). Hierzu ist er nicht verpflichtet (§ 2 S. 2 HGB) („Kann-Kaufmann“). Sein Kleingewerbe wird mit der Eintragung einem Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) gleichgestellt.

2. H betreibt mit dem Kiosk ein Gewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB).

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Genau, so ist das!

Ein Gewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB) ist nach herrschender Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit. H bietet mit dem Kiosk offen den Verkauf von Snacks und Getränken an. Er betreibt ihn regelmäßig in den Pausen und damit auch planmäßig. Bezüglich der Gestaltung der Tätigkeit ist er rechtlich unabhängig und frei. Das Betreiben eines Kiosks ist eine erlaubte, private Unternehmung; Gewinnerzielungsabsicht wird vermutet. Es handelt sich nicht um einen freien Beruf (vgl. die Liste in § 1 Abs. 2 PartGG) mit individueller Dienstleistung als Tätigkeitsschwerpunkt.

3. Der Kiosk erfordert keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb (§ 1 Abs. 2 HGB).

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Ja, in der Tat!

Kaufmännische Einrichtungen sind solche, die nötig sind, um ein kaufmännisches Unternehmen ordnungsgemäß zu führen und auf die ein Kleingewerbetreibender (§ 2 HGB) aufgrund der Überschaubarkeit seiner Geschäftsverhältnisse verzichten kann. Maßgeblich ist das Gesamtbild des Betriebs. Liegt ein Gewerbe vor, wird dieses Erfordernis vermutet (§ 1 Abs. 2 HGB). Der Kiosk ist ein Gewerbe. Das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung wird vermutet. H hat jedoch keine Mitarbeiter und keine kaufmännische Buchhaltung. Die Abrechnung macht er selbst. Auch die Umsatzzahlen sind überschaubar. Es handelt sich um ein klassisches Kleingewerbe (§ 2 HGB), bei dem eine kaufmännische Einrichtung nicht erforderlich ist.

4. Mit der Eintragung im Handelsregister ist H Kaufmann geworden (§ 2 S. 1 HGB).

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Ja!

Ein Kleingewerbe wird mit Eintragung im Handelsregister einem Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) gleichgestellt (§ 2 S. 2 HGB). Ein Kleingewerbetreibender erhält die Kaufmannseigenschaft daher erst mit Eintragung im Handelsregister. Die Eintragung wirkt aus Gründen der Rechtssicherheit anders als beim Handelsgewerbetreibenden (§ 1 Abs. 1 HGB) nicht deklaratorisch sondern konstitutiv, also rechtsbegründend. H betreibt ein Gewerbe, das keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 2 S. 1 HGB). Er ist daher Kleingewerbetreibender. Mit Eintragung im Handelsregister wird sein Gewerbe einem Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) gleichgestellt und er wird Kaufmann.

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AMA

Amastris

2.3.2024, 18:54:17

einmal wurde in der Fragestellung das Gewerbe nach § 1 I zitiert in der Antwort dann aber 1 II zitiert. Bitte korrigieren

LELEE

Leo Lee

4.3.2024, 07:29:57

Hallo Amastris, vielen Dank für dein Feedback! In der Tat könnte man meinen, dass 1 I und II nicht miteinander vermischt werden dürften; dieser Gedanke ist auch nachvollziehbar. Beachte allerdings, dass 1 I die eigentliche „Definition“ enthält für den Kaufmann, während 1 II eine Vermutung aufstellt. Sprich, 1 I HGB sagt, dass ein Kaufmann ein Handelsgewerbe betreiben muss. 1 II sagt wiederum, dass ein Handelsgewerbe vermutet wird, es sei denn, es liegen gegenteilige Anhaltspunkte vor. Daraus folgt: Wenn unsere Person ein Gewerbe betreibt, das allerdings 1 II HGB nicht genügt, dann betreibt er eben kein HANDELSgewerbe, womit er auch kein Kaufmann nach 1 I HGB sein kann :). Hierzu kann ich i.Ü. die Lektüre von Ebenroth/Boujong HGB 5. Auflage, Kindler § 1 Rn. 42 ff. sehr empfehlen :). Liebe Grüße – für das Jurafuchsteam – Leo

ConnorW

ConnorW

15.5.2024, 17:25:51

Nennt man den vermeintlichen „Kaufmann“ erst AB Eintragung in das Handelsregister Kann-Kaufmann oder bezeichnet der Begriff des Kann-Kaufmanns gerade die Phase VOR Eintragung und damit noch die Position der fehlenden Kaufmannseigenschaft mit der bloßen Möglichkeit zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft?

LELEE

Leo Lee

17.5.2024, 15:27:34

Hallo ConnorW, vielen Dank für die sehr gute Frage! Beachte zunächst, dass das HGB KEINE amtlichen Überschriften hat (anders als das BGB, wo die Überschriften Teil des Gesetzes und damit auch der Auslegung sind); beim HGB also dienen diese „Überschriften“ (die nicht offiziell sind sondern nur vom Verlag eingefügt worden sind) nur der Merkhilfe. Angesichts dessen ist ein Kann-Kaufmann derjenige, der sich trotz Fehlens eines HANDELSgewerbes (etwa Kleingewerbetreibender) sich eintragen lässt und somit dann als Handelsgewerbe gilt. D.h. die Antwort auf deine Frage lautet, dass man eher denjenigen, der sich schon eingetragen lassen hat, als Kann-Kaufmann bezeichnen würde. Beachte jedoch wiederholt, dass du die „Überschrift“ im HGB nicht als Auslegungshilfe oder Argument nutzen kannst :)! Liebe Grüße – für das Jurafuchsteam – Leo


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