Unwirksames „testamentum mysticum“ – es genügt nicht, dass sich Erbe aus Anlage ergibt

Zivilrecht

Examensrelevante Rechtsprechung ZR

Familien- und Erbrecht

2. April 2025

13 Kommentare

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leichtmittelschwer

+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

F und M setzen sich durch gemeinschaftliches Testament wirksam gegenseitig als Erben ein. „Schlusserben: Freunde aus Anlage 7.“ Die ausgedruckte und datiert unterschriebene Anlage 7 nennt Fs engste Freunde X und Y. F stirbt. M setzt seine Tochter T als Alleinerbin ein. M stirbt.

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Einordnung des Falls

Unwirksames „testamentum mysticum“ – es genügt nicht, dass sich Erbe aus Anlage ergibt

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Mit dem Tod der F ist M deren alleiniger Erbe geworden (§§ 1922, 1937, 2265ff. BGB)

Ja, in der Tat!

Durch gemeinschaftliches Testament (§§ 2265ff. BGB) können sich Eheleute zunächst gegenseitig als Erben einsetzen und für den Todesfall des Überlebenden einen Dritten (Berliner Testament). Entweder werden der Überlebende als Vorerbe und der Dritte als Nacherbe des Erstversterbenden eingesetzt (§§ 2100 ff. BGB, Trennungslösung) oder der Überlebende als Vollerbe des Erstversterbenden und der Dritte als Vollerbe des Überlebenden (Einheitslösung). Im Zweifel ist die Einheitslösung gewollt (§ 2269 Abs. 1 BGB). Die Zweifelsregelung greift durch: M ist Vollerbe der F. Laut Sachverhalt ist seine Einsetzung wirksam.

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2. X und Y könnten durch das gemeinschaftliche Testament als alleinige Erben des M bestimmt worden sein. Könnte M - bei unterstellter Wirksamkeit dieser Verfügung - dies durch Einsetzung der T als Alleinerbin widerrufen (§ 2254 BGB)?

Nein!

Eine wechselbezügliche Verfügung (§ 2269 BGB) durch gemeinschaftliches Testament ist nach dem ersten Erbfall grundsätzlich unwiderruflich (§ 2271 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 BGB). Eine wechselbezügliche Verfügung treffen Ehegatten im Zweifel, wenn der vom Erstversterbenden bedachte Überlebende zugunsten Angehöriger oder Nahestehender des Erstversterbenden verfügt (§ 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB). F hat M bedacht. „Im Gegenzug“ hat M für den Fall seines Überlebens zugunsten der der F nahestehenden X und Y verfügt. Beide Verfügungen sind also wechselbezüglich und deshalb seit dem Tod der F unwiderruflich. Insoweit hat M nach Fs Tod seine Testierfreiheit verloren.

3. X und Y könnten alleinige Erben des M geworden sein. Dazu müsste neben der Erbeinsetzung des M auch ihre Erbeinsetzung durch gemeinschaftliches Testament wirksam sein (§§ 2267, 2247 BGB).

Genau, so ist das!

BGH: Jede durch (gemeinschaftliches) Testament getroffene Verfügung muss für sich genommen (RdNr. 12, vgl. § 2085 BGB) formwirksam sein (§§ 2267, 2247 BGB). F und M haben in demselben Testament zwei Verfügungen getroffen, nämlich die gegenseitige Erbeinsetzung, sowie die Einsetzung der X und Y (sogenannte Schlusserben). Erstere ist laut Sachverhalt wirksam, letztere könnte dagegen unwirksam sein. Anders als § 1937 BGB suggeriert, sind Testament und letztwillige Verfügung keine Synonyme. Ein Testament kann mehrere letztwillige Verfügungen bündeln.

4. Die Einsetzung der Schlusserben X und Y ist schon deshalb formunwirksam, weil diese nicht innerhalb des gemeinschaftlichen Testaments, sondern in dessen Anlage 7 erfolgte (§§ 2267, 2247 BGB).

Nein, das trifft nicht zu!

§§ 2267, 2247 BGB verlangen nicht, dass alle Bestandteile einer Verfügung in derselben Urkunde niedergelegt sind. Auf eine für sich genommen formwirksame Urkunde darf der Erblasser verweisen, ohne dass seine Verfügung dadurch formunwirksam würde (RdNr. 12). Dies gilt selbst dann, wenn sich die Gesamtverständlichkeit der Verfügung erst aus dem Zusammenspiel beider Urkunden ergibt (BGH BeckRS 2010, 15461 RdNr. 7). Allein die Tatsache, dass X und Y nicht im gemeinschaftlichen Testament, sondern erst in einer externen Urkunde (Anlage 7) genannt werden, führt noch nicht zur Unwirksamkeit der X und Y als Schlusserben einsetzenden Verfügung.

5. Anlage 7 entspricht jedoch für sich genommen nicht der Form der §§ 2267, 2247 BGB und kann daher nicht ohne Weiteres zur Auslegung der Verfügung herangezogen werden.

Ja!

Jede durch gemeinschaftliches eigenhändiges Testament (§ 2265 BGB) getroffene Verfügung muss ein Ehegatte eigenhändig verfassen und unterschreiben (§ 2247 BGB) und der andere Ehegatte mindestens eigenhändig mitunterzeichnen (§ 2267 S. 1 BGB). Eigenhändigkeit setzt voraus, dass der Erblasser den gesamten Wortlaut der Verfügung selbst schreibt, sodass deren Echtheit aufgrund individueller Merkmale der Handschrift nachprüfbar ist. Maschinenschrift und Fotokopien genügen nicht. Anlage 7 ist ausgedruckt. Die Namen der X und Y sind damit nicht eigenhändig geschrieben. Trotz datierter Unterschrift ist Anlage 7 für sich genommen also formunwirksam.

6. Eine testamentarische Verfügung ist formunwirksam und damit nichtig, soweit sie auf eine formunwirksame externe Urkunde verweist (§ 125 S. 1 BGB).

Nein, das ist nicht der Fall!

Eine auf formunwirksame externe Inhalte bezugnehmende Verfügung ist in zwei Fällen formwirksam, nämlich wenn ihr formwirksamer Teil (1) für sich genommen hinreichend bestimmt ist oder (2) auslegungsfähig ist und ein mithilfe formunwirksamer externer Inhalte gefundenes Auslegungsergebnis wenigstens versteckt andeutet (RdNr. 13, 18, Andeutungstheorie). Beide Varianten setzen also voraus, dass wenigstens ein Teil der Verfügung formwirksam ist.

7. Der Wortlaut „Schlusserben: Freunde aus Anlage 7.“ ist ein für sich genommen hinreichend bestimmter Teil der Verfügung.

Nein, das trifft nicht zu!

Das erbrechtliche Bestimmtheitsgebot erfordert, dass Geltungsanordnung, Zuwendungsempfänger und Zuwendungsgegenstand mit praktisch hinreichender Sicherheit aus der Verfügung zu entnehmen sind (RdNr. 15). Der Wortlaut lässt völlig offen, um welche Freunde es sich handelt, ist also unbestimmt und isoliert betrachtet zur Erbeinsetzung der X und Y ungeeignet. Ein Testament, das die Identität der Erben nicht (formwirksam) bestimmt, ist ein sogenanntes testamentum mysticum.

8. Der Wortlaut „Schlusserben: Freunde aus Anlage 7.“ ist auslegungsfähig und deutet das Auslegungsergebnis - Erbeinsetzung der formunwirksam benannten X und Y - zumindest versteckt an.

Nein!

Ein durch Auslegung mithilfe formunwirksamer externer Inhalte ermittelter Wille ist nur beachtlich, wenn er im formwirksamen Teil des Rechtsgeschäfts wenigstens andeutungsweise zum Ausdruck kommt (Andeutungstheorie). BGH: Hierfür genüge die bloße Bezugnahme auf den formunwirksamen Inhalt nicht. Auch die Andeutung einer bloß generellen Willensrichtung sei nicht ausreichend (RdNr. 13, 19). BGH: F und M hätten zwar auf „Freunde“ verwiesen, damit jedoch lediglich eine generelle Willensrichtung vorgegeben, die Identität der konkret einzusetzenden Erben aber nicht einmal angedeutet (RdNr. 20). Der BGH rechtfertigt diese strenge Auslegung der Formvorschriften mit deren Zweck, die Echtheit der Erklärungen sicherzustellen und Streitigkeiten vorzubeugen (RdNr. 20).

9. Ist die Einsetzung von X und Y als Schlusserben formwirksam (§§ 2267, 2247 BGB)?

Nein, das ist nicht der Fall!

Sämtlicher zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes erforderlicher Inhalt jeder einzelnen testamentarischen Verfügung unterliegt dem Formzwang (§§ 2247, 2267 BGB). Diesen Grundsatz schränkt die Andeutungstheorie ein: Formunwirksame (externe) Inhalte sind zur Auslegung einer für sich genommen unbestimmten, aber formwirksamen Verfügung heranzuziehen, wenn der formwirksame Teil das Auslegungsergebnis wenigstens andeutet. Auch unter Berücksichtigung der Andeutungstheorie ist die Erbeinsetzung der X und Y formunwirksam. Ob der Verweis auf die Anlage 7 für sich genommen formwirksam ist, kann also endgültig dahinstehen. Es handelt sich um ein testamentum mysticum.

10. Alleinerbin des M ist T (§§ 1922, 1937 BGB).

Ja, in der Tat!

M hat T nach dem Tod der F wirksam als Alleinerbin eingesetzt (§§ 1937, 2064 BGB). Ihre Erbeinsetzung wäre, wie gesehen, aufgrund der Unwiderruflichkeit wechselbezüglicher Verfügungen unwirksam (§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB), wenn die Einsetzung von X und Y als Schlusserben wirksam wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Originalfall hatten X und Y einen Erbschein beantragt. Diesen hätte ihnen das Nachlassgericht verweigern müssen (§ 2353 BGB i.V.m. §§ 352ff. FamFG).

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Fundstellen

BGH 11/10/2021 , IV ZB 30/20 , NJW 2022, 474

Löhnig, Eigenhändig oder nicht eigenhändig?, JA 2022, 867

Weidlich, in: Grüneberg, BGB, 81.A. 2022, § 2247 RdNr. 7, 8

Singer, in: Staudinger, BGB, 2021, § 133 RdNr. 31

Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, § 1937 RdNr. 2

Sticherling, in: MüKoBGB, 8.A. 2020, § 2247 RdNr. 17

Müller-Engels, in: BeckOKBGB, 61.Ed. 01.02.2022, § 2303 RdNr. 33

Eine Besprechung von:

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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

JURAFU

jurafuchsles

5.7.2022, 08:28:40

Super Fall! Kommen bei Erbrecht noch Fälle zum Umgang mit dem Erbschein?

Lukas_Mengestu

5.7.2022, 14:05:02

Vielen lieben Dank, jurafuchsles. Weitere Aufgaben zum Erbschein stehen bereits auf unserer To-Do-Liste. Beste Grüße, Lukas - für das Jurafuchs-Team

Tobias Rexler

5.7.2022, 10:45:12

Dem schließe ich mich an. Super Fall!

Lukas_Mengestu

5.7.2022, 14:11:39

Ganz lieben Dank, Tobias! Das leite ich gerne an den verantwortlichen Redakteur weiter :-)

CL@

cl@ra

5.7.2022, 21:34:26

Was ist genau der Grund dafür, dass M die T einsetzen konnte. Sagt man, dass keine Wechselbezüglichkeit vorliegt, weil es nunmal keine zweite wirksame Verfügung gibt und M daher von seiner Testierfreiheit normal

Gebrauch machen

kann?

Nora Mommsen

20.7.2022, 12:29:51

Hallo cl@ra, es liegt eine wechselbezügliche Verfügung in der gegenseitigen Erbeinsetzung von F und M. Diese ist wie in der Lösung dargestellt aber auch formwirksam. Allerdings tritt die Bindungswirkung bezüglich der Erbenstellung des Letzterbenden nur ein, wenn auch diese letztwillige Verfügung formwirksam vereinbart wurde. Die Einsetzung von X und Y als jeweilige Schlusserben wurde aber nicht formwirksam vereinbart. Daher stand gar kein wechselbezüglich bestimmter Schlusserbe fest und M konnte T einsetzen. Viele Grüße, Nora - für das Jurafuchs-Team

CL@

cl@ra

20.7.2022, 13:14:48

Alles klar. Vielen Dank!

PPAA

Philipp Paasch

5.7.2022, 23:32:52

Guten Abend liebes Jurafuchs-Team. In der 1. Frage befindet sein Fehler. Laut SV stirbt M, darum kann M nicht Alleinerbe der F werden.

Lukas_Mengestu

12.7.2022, 13:31:46

Hallo Phillipp, hier ist die zeitliche Reihenfolge wichtig. Zunächst ist F gestorben. M hat sie beerbt. Anschließend ist M gestorben und nun stellt sich die Frage, wer M beerbt. Insoweit ist die erste Frage durchaus korrekt, da sie auf den Zeitpunkt abstellt, zu dem F bereits gestorben ist, M aber noch lebt. Beste Grüße, Lukas - für das Jurafuchs-Team

falktghl

1.1.2024, 11:13:17

M.E. bloße Förmelei des BGH: Auch wenn XY nicht richtig eingesetzt wurden, wurde T mE richtig enterbt, denn Freunde =\= Tochter. Es scheint mir als hätte der BGH einfach Mitleid mit der Tochter gehabt und die Testierfreiheit der M missachtet.

DerChristoph

12.7.2024, 07:35:20

Ich habe über diesen Gedanken auch kurz nachgedacht, aber: Auch die Enterbung erfolgt nach § 1938 BGB durch Testament. Mithin muss auch die testamentarische Enterbung (u.a.) der Vorschrift des § 2247 Abs. 1 BGB genügen, sodass hier M auch nicht wirksam enterbt wurde.

Edward Hopper

8.12.2024, 23:20:10

Das Ergebnis ist meiner Meinung nach unbefriedigend. Man muss sich vorstellen F war ihr Leben lang in der Testierfreiheit eingeschränkt das Prinzip gemeinschaftliches Testament macht ja nur Sinn da man weiß man kann es nicht ändern aber wenigstens im Ergebnis ist der/die Schlusserbe, Erbe. Vorliegend hat F das Negative von beiden erhalten. Sie konnte nicht zu Lebzeiten widerrufen (zumindest dachte sie das) und als Gegenleistung werden die Freunde nicht Schlusserbe.

Trowa Barton

26.12.2024, 09:21:45

Hallo Edward, kann sein, dass ich deine Ausführungen falsch verstehe, aber F konnte zu Lebzeiten mit M zusammen ihre Verfügung ändern. Solange beide lebten, ist eine Anpassung also möglich gewesen. Im Übrigen gilt auch hier weiterhin: Wer rechtlich wasserdicht agieren will, sollte zum Fachmann gehen. Du beschwerst dich doch auch nicht, dass der Motor deines Autos unrund läuft, nachdem du als ungelernter daran gearbeitet hast, statt es in eine Werkstatt zu bringen.

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Unwirksames „testamentum mysticum“ – es genügt nicht, dass sich Erbe aus Anlage ergibt

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Einordnung des Falls

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Mit dem Tod der F ist M deren alleiniger Erbe geworden (§§ 1922, 1937, 2265ff. BGB)

2. X und Y könnten durch das gemeinschaftliche Testament als alleinige Erben des M bestimmt worden sein. Könnte M - bei unterstellter Wirksamkeit dieser Verfügung - dies durch Einsetzung der T als Alleinerbin widerrufen (§ 2254 BGB)?

3. X und Y könnten alleinige Erben des M geworden sein. Dazu müsste neben der Erbeinsetzung des M auch ihre Erbeinsetzung durch gemeinschaftliches Testament wirksam sein (§§ 2267, 2247 BGB).

4. Die Einsetzung der Schlusserben X und Y ist schon deshalb formunwirksam, weil diese nicht innerhalb des gemeinschaftlichen Testaments, sondern in dessen Anlage 7 erfolgte (§§ 2267, 2247 BGB).

5. Anlage 7 entspricht jedoch für sich genommen nicht der Form der §§ 2267, 2247 BGB und kann daher nicht ohne Weiteres zur Auslegung der Verfügung herangezogen werden.

6. Eine testamentarische Verfügung ist formunwirksam und damit nichtig, soweit sie auf eine formunwirksame externe Urkunde verweist (§ 125 S. 1 BGB).

7. Der Wortlaut „Schlusserben: Freunde aus Anlage 7.“ ist ein für sich genommen hinreichend bestimmter Teil der Verfügung.

8. Der Wortlaut „Schlusserben: Freunde aus Anlage 7.“ ist auslegungsfähig und deutet das Auslegungsergebnis - Erbeinsetzung der formunwirksam benannten X und Y - zumindest versteckt an.

9. Ist die Einsetzung von X und Y als Schlusserben formwirksam (§§ 2267, 2247 BGB)?

10. Alleinerbin des M ist T (§§ 1922, 1937 BGB).

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