Fernmeldeaufklärung im Ausland durch den BND verfassungswidrig


+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

Jurafuchs

Der mexikanische Journalist J befürchtet, bei der „Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung“ (u.a. §§ 6, 7 BNDG) in das Visier des BND zu geraten. Daraufhin erhebt er gegen die entsprechenden Regelungen des BNDG Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG.

Einordnung des Falls

Fernmeldeaufklärung im Ausland durch den BND verfassungswidrig

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 22 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Bei der sog. Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung erfasst und bewertet der BND große Datenströme aus dem Ausland ohne konkreten Verdacht.

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Ja!

Bei der sog. Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung überwacht der BND die Telekommunikation von Ausländern im Ausland. Dazu gibt es seit 2016 eine explizite Ermächtigung im Bundesnachrichtendienstgesetz (BNDG). Ziel ist es, die für den eigenen Informationsbedarf relevanten Verkehre aus großen Datenmengen herauszufiltern. Der BND soll die Bundesregierung mit wichtigen Informationen aus dem Ausland versorgen, damit sie außenpolitische Entscheidungen treffen kann (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 BNDG). Dies betrifft vor allem Regionen im Ausland, in denen es besonders schwierig und gefährlich ist, Informationen auf „konventionelle“ Art zu erfassen.

2. J ist möglicherweise in seinen Grundrechten aus Art. 10 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verletzt und daher im Rahmen der Verfassungsbeschwerde beschwerdebefugt (§ 90 Abs. 1 BVerfGG).

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Genau, so ist das!

Die Vorschriften ermöglichen gegenüber J eine Telekommunikationsüberwachung. Aufgrund der Streubreite der Maßnahmen des BND und des hohen Telekommunikationsaufkommens des J ist es wahrscheinlich, dass seine Daten erfasst werden, zumal sich seine Tätigkeit auf Themen bezieht, an denen ein gesteigertes Interesse des BND naheliegt (RdNr. 36). Zudem werden die Maßnahmen gegen J als Journalisten gerichtet und insoweit keine Schutzvorkehrungen getroffen. Daher bestehe jedenfalls die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung im Hinblick auf das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) und die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 2 GG) (RdNr. 59f.).

3. Die Beschwerdebefugnis des J entfällt, weil sich im Ausland lebende Ausländer nicht auf die Grundrechte des Grundgesetzes berufen können.

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Nein, das trifft nicht zu!

BVerfG: „Ob und inwieweit sich Staatsangehörige anderer Staaten gegenüber Maßnahmen der deutschen Staatsgewalt auch im Ausland auf die Grundrechte des Grundgesetzes berufen können, ist bisher nicht abschließend geklärt.“ Im sog. „G10-Urteil“ im Jahr 1999 (BVerfGE 100, 313 (362ff.)) hat das BVerfG die Frage nach einem territorialen Bezug der Grundrechte ausdrücklich offen gelassen. Damit sei eine Grundrechtsverletzung „jedenfalls möglich“ (RdNr. 60) und die Beschwerdebefugnis gegeben.

4. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, weil J durch die angegriffenen Vorschriften des BNDG nicht unmittelbar betroffen ist.

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Nein!

BVerfG: Zwar bedürfen die angegriffenen Befugnisse der Umsetzung durch weitere Vollzugsakte. Eine unmittelbare Betroffenheit sei aber auch dann anzunehmen, wenn ein Beschwerdeführer den Rechtsweg nicht beschreiten kann, weil er keine Kenntnis von der Maßnahme erlangt. Die durch die angegriffenen Vorschriften ermöglichten Überwachungsmaßnahmen werden grundsätzlich heimlich durchgeführt und auch eine nachträgliche Benachrichtigungspflicht ist nicht vorgesehen. J könne also nicht darauf verwiesen werden, Vollzugsakte abzuwarten und gegen sie vorzugehen (RdNr. 71f.). Die Verfassungsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig.

5. Die Grundrechte binden die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3 GG).

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Genau, so ist das!

BVerfG: Die Grundrechte binden die staatliche Gewalt umfassend und insgesamt, unabhängig von bestimmten Funktionen, Handlungsformen oder Gegenständen staatlicher Aufgabenwahrnehmung. Das Verständnis der staatlichen Gewalt sei dabei weit zu fassen und erstrecke sich nicht nur auf klassische imperative Maßnahmen. Die Bindung an die Grundrechte und die politische Entscheidungsverantwortung seien zwingend miteinander verknüpft. Vor allem als Reaktion auf die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft bestehe ein „Wille zur lückenlosen Grundrechtsbindung aller Zweige der staatlichen Gewalt“ (RdNr. 90f.).

6. Der BND ist nicht an die Grundrechte des Grundgesetzes gebunden, da er sonst seine nachrichtendienstlichen Aufgaben nicht effektiv wahrnehmen kann.

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Nein, das trifft nicht zu!

BVerfG: Eine Freistellung nachrichtendienstlicher Aufklärungsmaßnahmen von der umfassenden Grundrechtsbindung (Art. 1 Abs. 3 GG) wegen ihrer Auslandsgerichtetheit oder wegen ihres politischen Charakters kenne das Grundgesetz nicht. Vielmehr schaffe die Grundrechtsbindung die Voraussetzungen dafür, auch vor neuen technischen Entwicklungen und damit einhergehenden Kräfteverschiebungen zu schützen. Dies betreffe insbesondere die Nachrichtendienste im Zuge der Fortentwicklung der Informationstechnik (RdNr. 105).

7. Die Grundrechtsbindung des Art. 1 Abs. 3 GG ist auf das deutsche Staatsgebiet beschränkt.

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Nein!

BVerfG: Art. 1 Abs. 3 GG enthalte keine Beschränkung auf das Staatsgebiet. Ein solches Grundrechtsverständnis stelle die Grundrechtsträger angesichts moderner Möglichkeiten der Telekommunikationsüberwachung schutzlos und „ließe die Reichweite des Grundrechtsschutzes hinter die Bedingungen der Internationalisierung zurückfallen“. (RdNr. 110). Es bestehe der Anspruch eines umfassenden Grundrechtsschutzes „unabhängig davon, an welchem Ort und gegenüber wem“ der deutsche Staat handelt (RdNr. 89). Dafür spreche schließlich auch die Einbindung der Bundesrepublik in die internationale Staatengemeinschaft (RdNr. 93ff.).

8. Die Schutzwirkung der Grundrechte im Ausland kann – je nach Einzelfall – eine unterschiedliche Reichweite haben.

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Genau, so ist das!

Richtig! Auch das BVerfG spricht hier an, dass die Grundrechtsgeltung für Handlungen deutscher Staatsgewalt im Ausland relativiert werden kann. Die Reichweite der Schutzwirkung von Grundrechten bestimme sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Die Einbindung staatlichen Handelns in ein ausländisches Umfeld müsse stets berücksichtigt werden, z.B. im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bei der Bestimmung von Anforderungen an die Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen (RdNr. 104). Trotz der umfassenden Bindung (Art. 1 Abs. 3 GG) kommt es also stets auf die Einzelfallumstände sowie darauf an, um welches Grundrecht es sich handelt.

9. Das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) schützt die unkörperliche individuelle Kommunikation bis zum Abschluss des Übermittlungsvorgangs.

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Ja, in der Tat!

Vom Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses umfasst sind sämtliche Formen der unkörperlichen Kommunikation. Der Schutz bezieht sich sowohl auf den Inhalt, als auch auf die äußeren Umstände der Kommunikation (sog. Verkehrsdaten). Der Schutz erstreckt sich auch auf den Informations- und Datenverarbeitungsprozess, der sich an eine zulässige Kenntnisnahme anschließt. In zeitlicher Hinsicht endet der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG mit Abschluss des Übermittlungsvorgangs, z.B. auf dem Endgerät des Empfängers.

10. Die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung ist ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis des J (Art. 10 Abs. 1 GG).

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Ja!

Ein Eingriff ist grundsätzlich dann gegeben, wenn die öffentliche Gewalt vom Inhalt oder von den Daten der geschützten Kommunikation Kenntnis nimmt. BVerfG: Hier ermächtigen die angegriffenen Vorschriften des BNDG zur Erhebung personenbezogener Daten im Wege heimlicher Telekommunikationsüberwachung und betreffen damit den Gewährleistungsgehalt des Art. 10 Abs. 1 GG. Dabei handelt es sich laut BVerfG um einen besonders schweren Eingriff, weil die Überwachung heimlich erfolgt und oftmals in private und höchstvertrauliche Kommunikationsbeziehungen eindringt (RdNr. 113ff., 147).

11. Die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) schützt die freie Meinungsäußerung in Presseerzeugnissen.

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Nein, das ist nicht der Fall!

Die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) schützt gerade nicht die Meinung in der Presse, sondern den „pressespezifischen“ Vorgang der Kommunikation. Dies reicht von der Informationsbeschaffung (z.B. Vertrauensverhältnis mit Informanten) über das Redaktionsgeheimnis bis hin zur kommerziellen Verwertung der Presseerzeugnisse. Die Pressefreiheit schützt nicht die einzelne Meinungsäußerung, sondern die übergeordnete Bedeutung der Presse für die freie und öffentliche Meinungsbildung.

12. Die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung ist ein Eingriff in die Pressefreiheit des J (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG).

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Ja, in der Tat!

Eingriffe in die Pressefreiheit sind alle Beeinträchtigungen der technischen, organisatorischen und institutionellen Voraussetzungen des Pressebetriebs. BVerfG: Die angegriffenen Vorschriften des BNDG ermächtigen zur Erhebung, Verarbeitung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten im Rahmen der beruflichen Tätigkeit des J. Dies beinhalte auch die gezielte Überwachung und Auswertung der in diesem Zusammenhang stattfindenden Kommunikation etwa mit Informanten (RdNr. 111).

13. Sowohl Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) als auch in die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) können grundsätzlich gerechtfertigt sein.

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Ja!

Richtig, für beide Grundrechte gilt ein einfacher Gesetzesvorbehalt (vgl. Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG; Art. 5 Abs. 2 GG). Somit sind die angegriffenen Vorschriften des BNDG grundsätzlich geeignet, die Eingriffe zu rechtfertigen. Dies gilt allerdings nur, wenn diese gesetzliche Grundlage ihrerseits verfassungsgemäß ist. Entsprechend prüft das BVerfG nachfolgend sorgfältig die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Regelungen des BNDG (RdNr. 121ff.).

14. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung folgt aus dem Kompetenztitel über die auswärtigen Angelegenheiten (Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG).

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Genau, so ist das!

BVerfG: Hier sei zu beachten, dass der Begriff der „auswärtigen Angelegenheiten“ nicht so ausgelegt werden darf, dass die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern unterlaufen wird. Gleichermaßen müsse er sich in die verschiedenen Kompetenzzuweisungen an den Bund einfügen und so etwa von der „Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus“ (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG) abgegrenzt werden. Gerade in der Versorgung der Bundesregierung mit Informationen zur Sicherung ihrer außenpolitischen Handlungsfähigkeit liege aber die primäre Aufgabe der Auslandsaufklärung, von der die „auswärtigen Angelegenheiten“ geprägt seien (RdNr. 125f.).

15. Nach dem Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) muss der Gesetzgeber bei einer Einschränkung von Grundrechten durch Gesetz jedes betroffene Grundrecht nennen.

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Nein, das trifft nicht zu!

Angesichts der Hauptfunktion des Zitiergebots, den Gesetzgeber zu warnen, muss das Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) eng ausgelegt werden, um nicht zu einer bloßen Förmlichkeit zu werden. So gilt das Zitiergebot nach der Rechtsprechung des BVerfG etwa nicht bei den allgemeinen Gesetzen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, weil sonst nahezu jedes Gesetz Art. 5 Abs. 1 GG als eingeschränkt zitieren müsste und das Zitiergebot so zur reinen Förmelei würde. Soweit ein Grundrecht allerdings einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterliegt (z.B. Art. 10 Abs. 2 GG), gilt das Zitiergebot.

16. Die angegriffenen Vorschriften verstoßen gegen das Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG), da sie Art. 10 Abs. 1 GG nicht als eingeschränktes Grundrecht benennen.

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Ja!

BVerfG: Das Zitiergebot sei gerade dann verletzt, wenn der Gesetzgeber ausgehend von einer bestimmten Auslegung des Schutzbereichs – wie hier der Annahme fehlender Grundrechtsbindung gegenüber Ausländern im Ausland – die Grundrechte als nicht betroffen erachtet. Es sei gerade der Sinn des Zitiergebots, das Bewusstsein des Gesetzgebers über Grundrechtseingriffe zu wecken und über deren Auswirkungen Rechenschaft abzulegen. Die angegriffenen Vorschriften seien daher bereits formell verfassungswidrig (RdNr. 134f.).

17. In materieller Hinsicht sind die angegriffenen Vorschriften nur zu rechtfertigen, wenn sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen.

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Genau, so ist das!

BVerfG: Als Ermächtigungen zu Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis und in die Pressefreiheit müssen die Regelungen des BNDG verhältnismäßig sein. Sie müssen also einen legitimen Zweck verfolgen sowie zur Erreichung des Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein (RdNr. 141). Die stRspr des BVerfG zu geheimen Überwachungsmaßnahmen formuliert strenge Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit entsprechender Befugnisse (vgl. dazu BVerfGE 141, 220).

18. Die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung dient einem legitimen Zweck und ist zu seiner Erreichung auch geeignet und erforderlich.

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Ja, in der Tat!

BVerfG: Sie soll „Erkenntnisse über das Ausland verschaffen, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik sind. Sie soll damit dazu beitragen, frühzeitig Gefahren zu erkennen, die Handlungsfähigkeit der Bundesrepublik zu wahren und die Bundesregierung in außen- und sicherheitspolitischen Fragen mit Informationen zu versorgen“. Hierin liege ein legitimes Ziel. Die Fernmeldeaufklärung ermöglicht, an entsprechende Informationen zu gelangen und sei daher auch geeignet. Schließlich sei kein milderes Mittel ersichtlich, das vergleichbare Mengen an Informationen sicherstellen könne (RdNr. 144).

19. Die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung ist grundsätzlich mit Art. 10 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar, wenn sie hinreichend begrenzt ausgestaltet wird.

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Ja!

Das BVerfG betont einerseits den besonders schweren Grundrechtseingriff (RdNr. 146ff.), andererseits das überragende öffentliche Interesse an einer wirksamen Auslandsaufklärung (RdNr. 161ff.). Deshalb sei die Fernmeldeaufklärung grundsätzlich mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot vereinbar, wenn die Angemessenheit bei der Ausgestaltung der Normen gewahrt wird. Dies sei bei den angegriffenen Regelungen nicht der Fall. Sodann formuliert das BVerfG inhaltliche Anforderungen, denen ein Gesetz zur Fernmeldeaufklärung genügen muss, z.B. Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, Datenschutz, Rechtsschutzmöglichkeiten usw. (RdNr. 167ff.).

20. Die angegriffenen Regelungen des BNDG sind verfassungskonform, da sie den Anforderungen an die Ausgestaltung eines Gesetzes zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung genügen.

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Nein, das ist nicht der Fall!

Nachdem das BVerfG die Anforderungen an gesetzliche Befugnisse zur strategischen Überwachung im Detail erläutert, stellt es fest, dass die angegriffenen Vorschriften des BNDG mit Art. 10 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 2 S. 1 GG nicht vereinbar sind (RdNr. 301ff.). Die die Angemessenheit bei der Ausgestaltung der Normen sei nicht hinreichend gewahrt. Sie seien daher formell und materiell verfassungswidrig (RdNr. 327).

21. Ist eine Norm verfassungswidrig, muss das BVerfG sie für nichtig erklären.

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Nein, das trifft nicht zu!

Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften führt grundsätzlich zu ihrer Nichtigkeit. Allerdings kann sich das BVerfG auch darauf beschränken, eine verfassungswidrige Norm für mit dem Grundgesetz unvereinbar zu erklären (sog. Unvereinbarkeitserklärung, § 31 Abs. 2 S. 2 und 3 BVerfGG). Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn die sofortige Ungültigkeit der zu beanstandenden Norm dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls die Grundlage entziehen würde und eine Abwägung mit den betroffenen Grundrechten ergibt, dass der Eingriff für eine Übergangszeit hinzunehmen ist (RdNr. 329).

22. Aufgrund der überragenden Bedeutung der Auslandsaufklärung kann das BVerfG hier eine Unvereinbarkeitserklärung aussprechen.

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BVerfG: Die beanstandeten Befugnisse können für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland und als Handlungsgrundlage der Bundesregierung je nach politischer Situation auch kurzfristig große Bedeutung gewinnen. Durch eine Nichtigerklärung würden damit erhebliche Risiken eingegangen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die angegriffenen Regelungen in verfassungsrechtlich tragfähiger Weise ausgestaltet werden können und damit „nachbesserungsfähig“ sind. Der Gesetzgeber hat nun bis Ende 2021 Zeit, um eine verfassungskonforme Neuregelung zu schaffen (RdNr. 330f.).

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Wendelin Neubert

Wendelin Neubert

5.2.2021, 17:38:32

Diese spannende und für die Grundrechtsbindung bahnbrechende - sowie richtige - Entscheidung des BVerfG war leider hier unvollständig wiedergegeben. Wir haben den Fehler behoben. Danke für die Geduld! Für das Jurafuchs-Team - Wendelin


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