Die Garantenstellung als besonderes persönliches Merkmal - Jurafuchs


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+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

Jurafuchs Illustration: A und B fahren in Autos von dem schwerverletzten Radfahrer R weg, den A gerade überfahren hat.
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Assessorexamen

A und B fahren betrunken in ihren Autos. A fährt voraus, B folgt ihm. An einer Kreuzung übersieht A den vorfahrtsbrechtigten Radfahrer R und überfährt ihn. R ist tödlich verletzt. A denkt zwar, er könne R noch retten. A bittet B, As defektes Fahrzeug abzuschleppen, um As Tat zu verdecken. B folgt As Bitte.

Einordnung des Falls

Der BGH hat klargestellt, dass die Garantenstellung aus Ingerenz, also aufgrund eines früheren Fehlverhaltens, ein besonderes persönliches Merkmal darstellt. Dieses kann nicht einfach auf andere Beteiligte übertragen werden kann. Dies entschied das Gericht in einem Fall, in dem ein Autofahrer nach einem tödlichen Unfall einem Freund bei der Beseitigung von Beweismitteln geholfen hatte. Der Fahrer war auf Bitten seines Freundes, der den Unfall unter Alkoholeinfluss und ohne Führerschein verursacht hatte, an den Unfallort zurückgekehrt.

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Hat A hat durch das Anfahren des R gem. § 211 Abs. 1, 2 Var. 9 StGB strafbar gemacht?

Nein!

Eine Strafbarkeit wegen Mordes (oder Totschlags) setzt Tötungsvorsatz voraus. A hat R schlicht übersehen, sodass er nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig handelte. Da A dem R pflichtwidrig die Vorfahrt genommen hat, hat er sich insoweit aber der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB strafbar gemacht. Wer im ersten Examen der Literatur folgt, kann hier auch § 211 mit § 212 zusammen zitieren. Im Originalfall kam auch noch Fahren ohne Fahrerlaubnis dazu (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG). Je nach Fahruntüchtigkeit musst Du bei Trunkenheitsfahren auch an § 316 Abs. 1 StGB und § 315c Abs. 1 Nr. 1 lit. a), Abs. 3 Nr. 1 StGB denken.

2. Hat A sich durch das Nichthelfen und Wegfahren des Mordes durch Unterlassen (§§ 211 Abs. 1, 2 Var. 9, 13 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht?

Nein, das ist nicht der Fall!

Eine Strafbarkeit wegen Mordes durch Unterlassen setzt (Quasi-)Kausalität voraus, d.h. Der Täter müsste den Erfolgseintritt (Tod) durch die Vornahme von Rettungshandlungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden haben können. Da R objektiv ohnehin tödlich verletzt war, war das Unterlassen des A nicht kausal für den Tod des R. Der Unfall schafft hier eine Zäsur, sodass die Delikte vor und nach dem Unfall zueinander in Tatmehrheit stehen (§ 53 StGB)! Es bietet sich bei der Prüfung deshalb an, zwei Tatkomplexe zu bilden: Tatkomplex 1 = Geschehen bis und einschließlich des Unfalls, Tatkomplex 2 = Geschehen nach dem Unfall.

3. Hat A sich durch das Nichthelfen des versuchten Mordes durch Unterlassens (§§ 211 Abs. 1, 2 Var. 9, 13 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht?

Ja, in der Tat!

Der versuchte Mord durch Unterlassen setzt Tatentschluss hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale des Mordes durch Unterlassen voraus. A ging davon aus, dass R möglicherweise durch Rettungshandlungen überleben könnte (Kausalität). A wusste von seinem gefahrschaffenden pflichtwidrigen Vorverhalten (das Anfahren) und daher von seiner Garantenpflicht aus Ingerenz. Er hat den Tod des R in Kauf genommen, um seine eigenen Taten jedenfalls in Form von § 222 StGB zu verdecken (Verdeckungsabsicht). Daneben hat er sich durch das Abschleppenlassen u.a. wegen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB) strafbar gemacht, der in Klausuren häufig vergessen wird.

4. Hat sich B durch das Nichthelfen ebenfalls des versuchten Mordes durch Unterlassen (§§ 211 Abs. 1, 2 Var. 9, 13 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht?

Nein!

Eine Strafbarkeit wegen eines unechten Unterlassungsdelikts setzt eine Garantenpflicht voraus (§ 13 Abs. 1 StGB). Hier kommt lediglich Ingerenz in Betracht, also gefahrschaffendes pflichtwidriges Vorverhalten. Es hat aber nur A durch sein Verhalten für R die Gefahr des Todes geschaffen; bei B kommt daher keine eigene Garantenstellung aus Ingerenz in Betracht.

5. Hat B tatbestandlich aber Beihilfe zum versuchten Mord durch Unterlassen an R geleistet (§§ 211 Abs. 1, 2 Var. 9, 13 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1, 27 StGB)?

Genau, so ist das!

Beihilfe setzt eine (1) vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat, (2) Beihilfehandlung und (3) Vorsatz bezüglich beidem voraus. (1) Hauptat ist der versuchte Mord durch Unterlassen des A. (2) Die Beihilfehandlung liegt im Abschleppen des A, was dessen versuchten Mord in Verdeckungsabsicht zumindest förderte. (3) B ging davon aus, dass R noch lebte und möglicherweise gerettet werden konnte, auch kannte er die Umstände, die die Garantenstellung des A begründeten und er wusste, dass es A um die Verdeckung seiner Straftaten ging.

6. Kommt nach der herrschenden Lehre für B nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag durch Unterlassen in Betracht, da B selbst keine Verdeckungsabsicht innehatte?

Ja, in der Tat!

Für die herrschende Lehre ist der Totschlag (§ 212 StGB) Grundtatbestand, der Mord (§ 211 StGB) Qualifikation. Die subjektiven Mordmerkmale sind deshalb nicht strafbegründend, sondern strafschärfend. Für Teilnehmer gilt deshalb § 28 Abs. 2 StGB, wonach eine Strafbarkeit wegen Mordes nur dann in Betracht kommt, wenn ein Mordmerkmal beim Teilnehmer selbst vorliegt. B selbst handelt nicht mit Verdeckungsabsicht und weist auch sonst kein Mordmerkmal auf, sodass er nur wegen des Grunddelikts (§ 212 StGB) bestraft werden kann (sog. Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB)

7. Ist B nach der Rechtsprechung wegen Beihilfe zum versuchten Mord durch Unterlassen zu bestrafen?

Ja!

Die Rechtsprechung sieht in § 212 StGB und § 211 StGB eigenständige Delikte. Die Mordmerkmale wirken nicht strafschärfend, sondern sind strafbegründend. Bei strafbegründenden Merkmale ist allerdings die Strafe des Teilnehmers zu mildern, wenn er das jeweilige Mordmerkmal nicht selbst aufweist (§ 28 Abs. 1 StGB). Hiernach hat sich B wegen Beihilfe zum versuchten Mord durch Unterlassen strafbar gemacht (keine Tatbestandsverschiebung), aber die Strafe ist gem. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu mildern (Strafrahmenverschiebung). Strafrahmenverschiebungen werden im Anschluss an die Prüfung der Schuld im Hinblick auf die konkrete Strafzumessung relevant. Im ersten Examen spielt diese noch keine Rolle.

8. Fehlt dem B nach Auffassung des BGH ein weiteres strafbegründendes persönliches Merkmal (§ 28 Abs. 1 StGB), weil er keine Garantenpflicht hat (§ 13 Abs. 1 StGB)?

Genau, so ist das!

Bislang hatte der BGH noch nicht entschieden, ob die Garantenstellung ein persönliches, also täterbezogenes Merkmal iSd § 28 Abs. 1 StGB darstellt. Teilweise hat die Literatur die Garantenstellung generell bzw. jedenfalls im Falle der Ingerenz als rein tatbezogen qualifiziert und die Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB abgelehnt. BGH: Die Garantenstellung aus Ingerenz sei ausschließlich in der Person des Täters verankert und kennzeichne die Persönlichkeit des Unterlassungstäters. Sie sei deshalb vergleichbar mit den täterbezogenen Merkmalen der Vermögensbetreuungspflicht oder der Amtsträgereigenschaft, die ebenfalls unter § 28 Abs. 1 StGB fallen. (RdNr. 22).Die Ausführungen des BGH an dieser Stelle sind lehrbuchhaft. Schau sie Dir auch noch einmal im Original an!

9. Ist die Strafe zweimal nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern, weil dem B zwei persönliche strafbegründende Merkmale (Verdeckungsabsicht und Ingerenz) fehlen?

Nein, das trifft nicht zu!

BGH: Eine mehrfache Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB sei aus Gerechtigkeitsgründen nicht erforderlich. Wenn beim Teilnehmer mehrere besondere persönliche Merkmale iSv § 28 Abs. 1 StGB fehlen, könne diesem Umstand immer noch bei der konkreten Strafzumessung des Teilnehmers Rechnung getragen werden. (RdNr. 31). Das Fehlen eines Merkmals führt nach § 28 Abs. 1 StGB also nur einmal zu einer Verringerung des Strafrahmens (§ 49 Abs. 1 StGB). In dem gemilderten Strafrahmen von beispielsweise dann 3 bis 15 Jahren hat dann aber noch die konkrete Strafzumessung – zB 3, 4, 9 oder 13 Jahre? – zu erfolgen. Hierbei kann der Tatrichter dann strafmildernd berücksichtigen, dass dem Teilnehmer nicht nur ein, sondern sogar zwei Merkmale iSv § 28 Abs. 1 StGB gefehlt haben.

10. Kann hier insgesamt der Strafrahmen zugunsten des B bis zu drei Mal über § 49 StGB gemildert werden?

Ja!

Mord wird nach § 211 StGB zwingend mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft, wenn der Strafrahmen nicht nach § 49 StGB gemildert wird.(1) Die erste Milderung folgt aus §§ 28 Abs. 1, 49 StGB. Denn B fehlt jedenfalls die Garantenstellung aus Ingerenz. Folge bei Teilnahme am Mord: Die lebenslange Strafe wird zwingend herabgesetzt auf 3 bis 15 Jahre (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB). (2) B leistet Beihilfe, sodass seine Strafe zudem zwingend nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB zu mildern ist. Das Mindestmaß von drei Jahren wird daher auf 6 Monate herabgesetzt, und das Höchstmaß von 15 Jahren auf elf Jahre drei Monate (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB). (3) Bei versuchten Taten ist schließlich eine weitere Milderung nach § 23 Abs. 2 StGB möglich. Dann betrüge der Strafrahmen 1 Monat bis 8 Jahre 5 Monate (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB) Detailkenntnisse zur Milderung werden erst im zweiten Examen erwartet. Hieran entscheidet sich, wo angeklagt werden soll und die Strafzumessung des Tatgerichts muss in Revisionsklausuren regelmäßig überprüft werden.

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