1. K möchte gegen die Ablehnung verwaltungsgerichtlich vorgehen. Richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg für seine Klage nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO?
Nein, das trifft nicht zu!
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine aufdrängende Sonderzuweisung die Streitigkeit den Verwaltungsgerichten zuweist. Wenn keine aufdrängende Sonderzuweisung greift, findet die Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO Anwendung. Bei beamtenrechtlichen Streitigkeiten besteht eine aufdrängende Sonderzuweisung nach § 54 Abs. 1 BeamtStG (für Landesbeamte) bzw. nach § 126 Abs. 1 BBG (für Bundesbeamte). Danach ist für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Entscheidend ist, dass der geltend gemachte Anspruch seine Grundlage im Beamtenrecht hat (BVerwGE 66, 39). Umfasst sind daher auch Klagen, die darauf gerichtet sind, ein Beamtenverhältnis erstmalig herbeizuführen.
Ks Bewerbung ist darauf gerichtet, ein Beamtenverhältnis zu begründen. Die Grundlage dafür findet sich in Art. 33 Abs. 2 GG sowie den besonderen Vorschriften des Beamtenrechts, sodass eine Streitigkeit i.S.d. § 54 Abs. 1 BeamtStG vorliegt. Dass K als Bewerber (noch) kein Beamter ist, steht dem gerade nicht entgegen. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet.
Denke in beamtenrechtlichen Klausuren immer an die aufdrängenden Sonderzuweisungen nach § 54 Abs. 1 BeamtStG und § 126 Abs. 1 BBG. Andere aufdrängende Sonderzuweisungen findest Du etwa in § 82 Abs. 1 SG für Soldaten sowie in § 71 DRiG i.V.m. § 54 Abs. 1 BeamtStG für Richter.
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2. K klagt am 20.10.2022 gegen die Ablehnung der Begründung des Beamtenverhältnisses zum 01.09.2022. Ist die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) statthaft?
Nein!
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers (vgl. § 88 VwGO). Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) ist statthaft, soweit der Kläger den Erlass eines Verwaltungsakts i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG begehrt. Dagegen kommt eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (analog) in Betracht, wenn der Kläger die Feststellung begehrt, dass ein erledigter Verwaltungsakt rechtswidrig war.
K begehrte zunächst die Begründung eines Beamtenverhältnisses. Dies geschieht gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG durch Ernennung. Diese ist ein Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG), sodass ursprünglich die Verpflichtungsklage statthaft war.
Allerdings hat der begehrte Verwaltungsakt sich durch Zeitablauf nach § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt, da der Einstellungstermin der 01.09.2022 war. K begehrt nunmehr die Feststellung, dass die Ablehnung rechtswidrig war. Statthaft ist daher die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog).
Beachte: Hier ist die Fortsetzungsfeststellungsklage in „doppelt analoger“ Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft: Zum einen, weil sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat und zum anderen, weil § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO unmittelbar nur auf Anfechtungsklagen bezogen ist.
3. K möchte sich auch in Zukunft erneut bei der Berliner Polizei bewerben. Liegt ein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (Fortsetzungsfeststellungsinteresse) vor?
Genau, so ist das!
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt in folgenden Fallgruppen vor:
(1) Wenn abzusehen ist, dass eine gleichartige Maßnahme erneut gegen denselben Betroffenen erlassen wird (Wiederholungsgefahr),
(2) wenn der Verwaltungsakt diskriminierende Wirkung hatte, welche noch andauert, und der durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit wirksam begegnet werden kann (Rehabilitationsinteresse),
(3) wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit für einen nachfolgenden Amtshaftungsprozess erforderlich ist (Präjudizinteresse) oder
(4) wenn ein (schwerer) Grundrechtseingriff durch einen sich typischerweise schnell erledigenden Verwaltungsakt erfolgte.
K hat vor, sich auch in Zukunft erneut zu bewerben. Es ist zu erwarten, dass die Polizei ihn erneut unter Hinweis auf seine fehlende charakterliche Eignung ablehnen würde. Darin läge eine gleichartige Maßnahme gegen denselben Betroffenen (RdNr. 18). Damit liegt ein Fall der Wiederholungsgefahr vor.
4. Ks Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Setzt die Begründetheit allein voraus, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO i.V.m. § 113 Abs. 5 S. 1, 2 VwGO)?
Nein, das trifft nicht zu!
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, soweit die Ablehnung der Bewerbung rechtswidrig gewesen und K dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO i.V.m. § 113 Abs. 5 S. 1, 2 VwGO).
Da es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage in der Verpflichtungssituation um eine fortgesetzte Verpflichtungsklage handelt, ergibt der Prüfungsmaßstab sich aus § 113 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 113 Abs. 5 VwGO. Erforderlich ist
(1) die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts (der Ablehnung) und
(2) eine subjektive Rechtsverletzung des Klägers. Die Ablehnung ist rechtswidrig, wenn K zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – Verstreichen des 01.09.2022 – einen Anspruch auf Ernennung hatte.
Bei der Begründetheit der Verpflichtungsklage, bzw. hier der Fortsetzungsfeststellungsklage als „verlängerte Verpflichtungsklage“, gibt es zwei Aufbauvarianten: Den Anspruchs- und den Rechtswidrigkeitsaufbau. Es steht Dir frei, welchen Du wählst. Du darfst Deinen Aufbau aber nicht erklären! Wir prüfen nach dem Anspruchsaufbau.
5. Art. 33 Abs. 2 GG normiert einen Anspruch auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt.
Ja!
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Einfachgesetzlich ergeben die Ernennungskriterien sich aus § 9 BeamtStG bzw. § 9 BBG. Konkretisiert werden die Voraussetzungen in § 7 BeamtStG bzw. § 7 BBG.
Weder Art. 33 Abs. 2 GG, noch § 9 BeamtStG gewähren einen unbedingten Einstellungsanspruch. Sie vermitteln dem Bewerber allein ein grundrechtsgleiches Recht darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Ernennungskriterien ermessensfehlerfrei entschieden wird (RdNr. 15, 23). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und den jeweils einschlägigen einfachgesetzlichen Normen ergeben sich die Tatbestandsvoraussetzungen, die Du im Folgenden prüfen musst.
6. Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG setzen unter anderem die persönliche Eignung des Bewerbers voraus.
Genau, so ist das!
Bei dem Tatbestandsmerkmal der „Eignung“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Unbestimmte Rechtsbegriffe einer Norm sind solche, die generalklauselartig formuliert und deren Inhalt sich nicht eindeutig bestimmen lässt (z.B. „Eignung“, „Zuverlässigkeit“). Ob sie vorliegen, muss im Einzelfall beurteilt und durch die Behörde konkretisiert werden. Eine Sonderform der unbestimmten Rechtsbegriffe sind unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum.Fallgruppen, in denen bei unbestimmten Rechtsbegriffen ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung besteht, sind Prüfungsentscheidungen, dienstliche oder beamtenrechtliche Beurteilungen, Risiko- und Prognoseentscheidungen und planerisch gestaltende Entscheidungen. Du musst Beurteilungsspielräume auf Tatbestandsseite vom Ermessen auf Rechtsfolgenseite unterscheiden. Das Wort „Ermessen“ sollte niemals im Rahmen der Prüfung des Tatbestands auftauchen. Mehr zu diesem Thema findest Du im Verwaltungsrecht AT . 7. Kommt der Behörde hinsichtlich der Eignung eines Bewerbers i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG ein Beurteilungsspielraum zu?
Ja, in der Tat!
Die Unterscheidung zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen mit oder ohne behördlichen Beurteilungsspielraum ist entscheidend für den richtigen Prüfungsmaßstab in Deiner Falllösung.
Grundsätzlich ist die behördliche Beurteilung, ob ein unbestimmter Rechtsbegriff erfüllt ist, vollständiger gerichtlicher Kontrolle zugänglich, um die Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG weitgehend zu wahren. Anders liegt es bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum, unter anderem bei dienstlichen oder beamtenrechtlichen Beurteilungen mit Prognosecharakter: Hier besteht nur eine begrenzte verwaltungsgerichtliche Kontrollbefugnis. Das Verwaltungsgericht prüft nur, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Maßstäbe / Verfahrensschritte nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat (RdNr. 26).
Wenn Du in der Klausur feststellst, dass ein Beurteilungsspielraum der Behörde besteht, ist Dein Prüfungsmaßstab folglich auch entsprechend eingeschränkt.
8. K wurde vor der Ablehnung seiner Bewerbung nicht angehört. Ist die Beurteilung der Behörde deshalb verfahrensfehlerhaft?
Nein!
Da ein unbestimmter Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum vorliegt („Eignung“) ist die Kontrolldichte des Verwaltungsgerichts beschränkt. Zu prüfen ist nur, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, Verfahrensschritte nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat (RdNr. 26).
Einer Anhörung bedarf es gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift (Eingriffsverwaltung).
Die Ablehnung von Ks Bewerbung ist zwar ein Verwaltungsakt, der grundsätzlich den Rechtskreis des Betroffenen K berührt. Allerdings soll die behördliche Entscheidung über die Ernennung des K als Beamter erstmalig eine Rechtsposition begründen. Dass er diese Gewährung nicht erhält, ist damit keine Verkürzung seines derzeitigen Rechtskreises (RdNr. 21). Eine Anhörung war somit nicht erforderlich und die Beurteilung der Behörde leidet nicht an einem Verfahrensfehler.
Selbst, wenn eine Anhörung erforderlich wäre, könnte der Verfahrensfehler jedenfalls durch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden, indem die Behörde die Anhörung nachholt (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG).
9. Die Eignung i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG bezieht sich auf Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften von Bewerbern. Gehört dazu die Bereitschaft, Grundsätze der Verfassung zu wahren?
Genau, so ist das!
Die Eignung ist – neben der Befähigung und fachlichen Leistung – eines der Elemente des Leistungsprinzips nach Art. 33 Abs. 2 GG. Sie umfasst die gesamte Persönlichkeit des Bewerbers. Entscheidend dafür, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit sich ein Bewerber für ein Amt eignet, ist das Anforderungsprofil des zu besetzenden Amtes im Einzelfall. Hier trifft die Behörde eine Prognose, inwieweit der Bewerber seinen Dienstaufgaben gerecht werden wird. Insbesondere zählt dazu, ob der Bewerber die Beamtenpflichten nach den Grundsätzen der Verfassung erfüllen wird (RdNr. 25).
Die Verfassungstreuepflicht ist eine beamtenrechtliche Kernpflicht, die in Art. 33 Abs. 5 GG und § 33 Abs. 1 S. 3 BeamtStG verankert ist (RdNr. 44). Der Beamte muss sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlich demokratischen Grundordnung bekennen und für ihre Erhaltung eintreten. Gerade an Polizeibeamte sind hohe Anforderungen hinsichtlich des Schutzes der verfassungsmäßigen Ordnung zu stellen (RdNr. 15, 25).
10. Dass K Bilder versendet hat, die Akteure des Nationalsozialismus verharmlosen und gutheißen, spricht für seine Verfassungstreue.
Nein, das trifft nicht zu!
Im Sinne der Verfassungstreuepflicht muss sich der Beamte durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlich demokratischen Grundordnung bekennen und für ihre Erhaltung eintreten. Die freiheitlich-demokratische Grundordnung umfasst eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf Grundlage des Demokratieprinzips und Menschenrechte darstellt. Grundlegende Prinzipien sind mindestens die Menschenwürde, das Demokratie- sowie das Rechtsstaatsprinzip.
VG Berlin: Die versendeten Bilder relativieren und verherrlichen die mit dem GG unvereinbaren Taten des NS-Regimes und beurteilen diese sogar positiv. Durch das kommentarlose bis gutheißende Versenden der Bilder vermittelt K den Eindruck, die Gräueltaten des NS-Regimes zu verharmlosen und eine sympathisierende Grundeinstellung dazu zu haben (RdNr. 33). Das Weiterleiten der Bilder lässt nicht erkennen, dass K sich zu der freiheitlich-demokratischen Grundordnung bekennt und daher für einen Beruf geeignet ist, in dem er zu ihrem Schutz berufen ist (RdNr. 45).
Das Versenden der Bilder könnte auch nach § 86a StGB strafbar sein (RdNr. 34ff.). Straftaten können ein Indiz für die fehlende Eignung sein. Hier kann es aber dahinstehen, ob das Verhalten auch strafrechtlich relevant ist. Es ist – wie dargestellt – jedenfalls mit der freiheitlich-demokratischen Grundordnung unvereinbar, sodass sich bereits hieraus die fehlende Eignung ergibt (RdNr. 39).
11. Die Behörde trifft eine Prognoseentscheidung hinsichtlich Ks Eignung. Kann sie nur dann eine negative Entscheidung treffen, wenn Ks rechtsradikale Überzeugung gesichert nachgewiesen ist?
Nein!
Ein gesicherter Nachweis einer rechtsradikalen Überzeugung eines Polizeibewerbers ist nicht erforderlich (RdNr. 31). Ausreichend für Annahme fehlender charakterlicher Eignung sind bereits tragfähige Anhaltspunkte, die von mangelnder Gesetzestreue und charakterlicher Stabilität zeugen. Ein mehrfaches, aktives Versenden, welches Eindruck vermittelt, dass K das NS-Regime verharmlost oder Taten sogar gutheißt, genügt dafür. Es handelt sich nicht um eine kritische historische Auseinandersetzung, vielmehr ist scheinbar eine sympathisierende Grundeinstellung zum Nationalsozialismus vorhanden, die auf eine fehlende Eignung für das Amt als Polizeibeamter schließen lässt.
12. (Erst) in der mündlichen Verhandlung vor dem VG konnte K sich glaubhaft von den Darstellungen distanzieren. Führt das dazu, dass die Annahme der Behörde, dass ihm die Eignung fehlt, beurteilungsfehlerhaft ist?
Nein, das ist nicht der Fall!
Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Fortsetzungsfeststellungsklage derjenige des erledigenden Ereignisses. Dies ist hier der 01.09.2022, d.h. der Einstellungstermin. Dass der K sich später in der mündlichen Verhandlung glaubhaft von den Darstellungen distanzieren kann, ändert nichts daran, dass er zu dem maßgeblichen Zeitpunkt als ungeeignet anzusehen war (RdNr. 40).
Die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist von großer Bedeutung. Bei einer Anfechtungsklage ist dies grundsätzlich der Zeitpunkt des letzten behördlichen Handelns, bei Dauer-Verwaltungsakten hingegen derjenige der letzten mündlichen Verhandlung. Auch bei Verpflichtungsklagen kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an.
13. Die Behörde hat erst in der Klageerwiderung genauer ausgeführt, wieso das Versenden der Bilder zu der fehlenden Eignung des K führt. Hat sie damit einen komplett neuen Ablehnungsgrund eingebracht?
Nein, das trifft nicht zu!
Wenn die Behörde etwas im Verfahren vorträgt, musst Du zwischen der reinen Konkretisierung der ursprünglichen Begründung und dem Nachschieben von neuen Gründen unterscheiden. Die Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen bestimmt sich nach dem materiellem Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. Neue Gründe dürfen nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht im Wesen verändert wird und Betroffener nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Eine Wesensänderung liegt vor, wenn bisherige Erwägungen im Kern ausgetauscht werden, der Verwaltungsakt nun auf einen ganz anderen Sachverhalt gestützt wird (RdNr. 46).
Die Behörde hat die Ablehnungsgründe nur nachträglich konkretisiert und näher ausgeführt. Sie hat aber keine neuen Gründe angeführt. Alle Tatsachen lagen bereits bei dem ursprünglichen Ablehnungsbescheid vor. Es liegt also ein zulässiges Ergänzen der Erwägungen vor, kein Nachschieben von Gründen im engeren Sinne.
§ 114 S. 2 VwGO adressiert das Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess. Voraussetzung dafür ist, dass das Nachschieben von Gründen materiellrechtlich nach den genannten Grundsätzen zulässig ist.
