+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

Jurafuchs

Berliner B bewirbt sich im Sommer zur Herbstausbildungskampagne der Kriminalpolizei. Weil er an beiden Armen Tätowierungen trägt, wird seine Einstellung zur Ausbildung abgelehnt. B will noch zum Herbst die Ausbildung antreten. Er klagt und beantragt vorläufigen Rechtsschutz.

Einordnung des Falls

Einstellung in den Polizeidienst bei Tätowierungen

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. Statthafte Antragsart des vorläufigen Rechtsschutzes ist § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO

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Ja, in der Tat!

Ausschlaggebend ist das Antragsbegehren, § 88 VwGO analog. Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist subsidiär zu einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erheben, § 123 Abs.5 VwGO. Ein Fall von § 80 Abs. 5 VwGO läge vor, wenn der eingelegte Rechtsbehelf grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat und somit in der Hauptsache eine Anfechtungssituation vorliegt, § 80 Abs. 1 VwGO. B begehrt in der Hauptsache Einstellung zur Ausbildung bei der Polizei. Die Einstellung erfolgt durch den Erlass eines Verwaltungsakts i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 VwVfG. Einschlägige Klageart in der Hauptsache ist also die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO). Statthaft ist damit der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO.

2. B ist antragsbefugt, § 42 Abs. 2 VwGO analog.

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Ja!

Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss B antragsbefugt sein. Die analoge Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO ist im vorläufigen Rechtsschutz geboten, weil der einstweilige Rechtsschutz nicht weiter gehen kann als der Rechtsschutz in der Hauptsache. Dazu muss B die Möglichkeit (1) eines Anspruchs auf Regelung eines vorläufigen Zustands (Anordnungsanspruch) und (2) die Eilbedürftigkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) geltend machen können. Ein möglicher Anordnungsanspruch des B auf Einstellung ergibt sich aus § 5 BlnPol-LVO. Die mögliche Dringlichkeit (Anordnungsgrund) ergibt sich aus dem baldigen Einstellungszeitpunkt. B ist antragsbefugt.

3. Im Eilrechtsschutz darf die Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. B greift durch den Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch auf Einstellung vorweg.

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Genau, so ist das!

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller sein Ziel auf anderem Weg leichter durchsetzen kann. Dazu muss er (1) zunächst die Behörde mit der Sache befassen und darf (2) die Frist für die Klage in der Hauptsache nicht verstreichen lassen. Das Rechtsschutzbedürfnis entfiele überdies durch Vorwegnahme, wenn mit der einstweiligen Anordnung etwas zugesprochen würde, was als Vorgriff auf den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch anzusehen ist. B möchte durch die einstweilige Anordnung eine Einstellung erreichen. Damit hätte B den Zulassungsanspruch faktisch verwirklicht und die Hauptsache vorweggenommen.

4. Trotz der Vorwegnahme der Hauptsache bleibt ein Rechtsschutzbedürfnis des B bestehen.

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Ja, in der Tat!

Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist eine Vorwegnahme ausnahmsweise zulässig, wenn (1) die Entscheidung andernfalls zu spät käme und (2) für den Antragsteller unzumutbare, irreversible Beeinträchtigungen zu befürchten wären. Da die Ausbildungskampagne schon im Herbst beginnt und B nicht mehr an ihr teilnehmen könnte, käme eine Entscheidung ohne Eilrechtsschutz zu spät. Ob unzumutbare Beeinträchtigungen zu befürchten sind, hängt maßgeblich von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache ab. Diese sind im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.

5. Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist begründet, soweit B einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO

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Ja!

Wegen der (grundsätzlich unzulässigen) Vorwegnahme der Hauptsache sind dabei strenge Maßstäbe hinsichtlich der Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und -grund anzulegen. B muss in der Folge zeigen, dass ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist. Ein Erfolg in der Hauptsache ist überwiegend wahrscheinlich, wenn B einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts, also auf Einstellung zur Ausbildung bei der Polizei hat. Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Einstellung zur Ausbildung bei der Polizei in Berlin ist § 5 BlnPol-LVO.

6. Indem die Polizei B's Bewerbung zur Ausbildungseinstellung wegen seiner Tätowierungen ablehnt, greift sie in seine Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ein.

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Genau, so ist das!

Die Ablehnung der Ausbildung wegen Tätowierungen stellt einen Eingriff in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Mit Blick auf eine mögliche Entfernung der Tattoos zur Erreichung der Einstellung kommt angesichts der mit der Entfernung verbundenen Schmerzen auch ein Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) in Betracht.

7. Sowohl das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) als auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit stehen unter einfachem Gesetzesvorbehalt.

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Ja, in der Tat!

Richtig. Der Gesetzesvorbehalt folgt aus Art. 2 Abs. 1 GG bzw. aus Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG. Demnach kann eine Beschränkung durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Auch bei einfachen Gesetzesvorbehalten gilt jedoch das Bestimmtheitsgebot: Dem Maßrahmenadressaten muss erkennbar und vorhersehbar sein, was ihm gegenüber zulässig sein soll. Je schwerer eine Ermächtigungsnorm in die Rechte des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen sind an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung zu stellen.

8. B’s linker Arm trägt eine Darstellung des Paradieses der Schöpfungsgeschichte. Die Ablehnung kann daher mit § 1 S. 1 Berliner Neutralitätsgesetz begründet werden.

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Nein!

BVerwG: Berliner Polizisten dürfen im Dienst keine sichtbaren religiösen Symbole oder Kleidungsstücke tragen, § 1 S. 1 Neutralitätsgesetz. Tattoos würden von der Vorschrift nicht erwähnt. Aus der Vorschrift werde auch nicht ersichtlich, dass sie Anforderungen an die Bewerber zur (Polizei-)Ausbildung aufstellt. Eine auf § 1 S. 1 Berliner Neutralitätsgesetz gestützte Ablehnung von tätowierten Bewerbern verstieße damit gegen das Bestimmtheitsgebot (RdNr. 5ff.).

9. B's rechter Arm trägt die Darstellung einer nackten Frau mit Sturmhaube und Maschinengewehr. Die Ablehnung kann sich auf mangelnde charakterliche Eignung stützen, § 5 Nr. 4 BlnPol-LVO.

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Nein, das ist nicht der Fall!

BVerwG: Einerseits könne die Ablehnung sich wegen fehlender hinreichender Bestimmtheit des § 1 S. 1 Neutralitätsgesetz nicht allein auf das optische Erscheinungsbild des Bewerbers berufen. Gleichwohl müsse ein Bewerber die Gewähr bieten, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung i.S.d. Grundgesetzes einzutreten, § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG (RdNr. 9). Wenn durch ein Tattoo eine der Werteordnung des Grundgesetzes widersprechende innere Einstellung des Bewerbers zum Ausdruck komme, sei er demnach charakterlich ungeeignet (RdNr. 9). Das Tattoo des B sei aber weder eindeutig geschlechtsdiskriminierend noch gewaltverherrlichend (RdNr. 8).

10. Für B symbolisiert das Tattoo sexuelle Gleichstellung. B erfüllt alle anderen Voraussetzungen des § 5 BlnPol-LVO. Sein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 Abs.1 VwGO ist begründet.

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Ja, in der Tat!

Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände könne durch das Tattoo allein nicht auf eine innere frauenfeindliche Einstellung des B geschlossen werden. Mit Glaubhaftmachung seiner charakterlichen Eignung kann B den Anordnungsanspruch glaubhaft machen. Weil die Ausbildungskampagne alsbald beginnt, gelingt auch die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrunds (Eilbedürftigkeit). Sein Antrag ist begründet. Entgegen dem Wortlaut des § 123 Abs.1 S.1 VwGO muss dem Antrag des B damit stattgeben werden: § 123 Abs.1 S.1 VwGO ordnet mit der Formulierung "kann [...] Anordnung [...] treffen" lediglich eine Kompetenzzuweisung an – kein Ermessen.

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