+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)
Aktivistin A veranstaltet ein „Klimacamp“. Die Infektionsschutzbehörde verpflichtet A auf Grundlage des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG dazu, persönliche Daten der Teilnehmer zum Zweck der Covid-Kontaktnachverfolgung zu erfassen, diese über vier Wochen vorzuhalten und im Falle eines Corona-Falls vorzulegen.
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Einordnung des Falls
Verhältnis von IfSG und Versammlungsrecht bei Corona-Demo
Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 14 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt
1. A geht gegen die Anordnung vor. Besitzen Widerspruch und Anfechtungsklage der A gegen die Maßnahme auf Grundlage des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG aufschiebende Wirkung?
Nein, das trifft nicht zu!
Grundsätzlich haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO). In den Fällen des § 80 Abs. 2 VwGO entfällt dieser Suspensiveffekt jedoch. In den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung kraft gesetzlicher Regelung, in den Fällen der Nr. 4 hingegen durch besondere Anordnung der Behörde. Für Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG gilt § 28 Abs. 3 IfSG. Demnach sind § 16 Abs. 5 bis 8 IfSG auf solche Maßnahmen entsprechend anzuwenden. § 16 Abs. 8 IfSG wiederum regelt das Entfallen der aufschiebenden Wirkung.
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG haben gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG keine aufschiebende Wirkung.
In Spezialgesetzen, die der Gefahrenabwehr dienen - wie das Infektionsschutzgesetz -, wird es oft gesetzliche Regelungen geben, die die aufschiebende Wirkung ausschließen. Denn bei Gefahrenabwehr muss es immer schnell gehen.
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2. Weil das „Klimacamp“ bald stattfinden soll, muss jetzt alles ganz schnell gehen. Ist hier das Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO statthaft?
Ja!
Die statthafte Rechtsschutzform richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren (vgl. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO). Aufgrund der Dringlichkeit des mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgten Ziels entspricht nur ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz dem Rechtsschutzziel. Hierfür kommen nur die Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO und die Verfahren der §§ 80 Abs. 5 S. 1, 80a Abs. 3 S. 1 VwGO in Betracht. Das Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ist jedoch gemäß § 123 Abs. 5 VwGO subsidiär. Dem Rechtsschutzbegehren der A entspricht es, wenn ihr Rechtsbehelf in der Hauptsache gegen die Verfügung der Infektionsschutzbehörde aufschiebende Wirkung entfaltet. Da die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage hier gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO qua Gesetz entfällt, ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO statthaft.
3. Ist die Begründetheit von As Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Infektionsschutzbehörde abhängig?
Genau, so ist das!
Beim Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Das private Aussetzungsinteresse (der A) ist gegen das staatliche Vollzugsinteresse abzuwägen. Diese Interessen hängen maßgeblich von den Erfolgsaussichten der Hauptsache ab. So gelangt man zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Erweist sich die Anordnung als rechtmäßig, so überwiegt zumeist das Vollzugsinteresse. Stellt man hingegen fest, dass die Anordnung rechtswidrig ist, überwiegt das private Aussetzungsinteresse.
Das Gericht prüft die Tatsachenlage hierbei nur summarisch, was dazu führen kann, dass die Erfolgsaussichten der Hauptsache offen bleiben. Dann wäre eine Folgenabwägung vorzunehmen. Dies sollte in einer Klausur, bei der sich die Tatsachen ohnehin aus dem feststehenden Sachverhalt ergeben nicht passieren.
4. Das von A angemeldete Klimacamp ist eine Versammlung im Sinne des VersG.
Ja, in der Tat!
Unter Versammlung im Sinne des VersG versteht man in Parallelität zu Art. 8 Abs. 1 GG eine Zusammenkunft mehrerer – mindestens zweier – Menschen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes. Teilweise wird einschränkend vertreten, dass dieser gemeinsame Zweck auf die gemeinsame Meinungsbildung und -äußerung in öffentlichen Angelegenheiten gerichtet sein muss.
Das „Klimacamp“ ist eine Zusammenkunft mehrerer Menschen zur Meinungsbildung und -äußerung in Angelegenheiten des Klimaschutzes, was auch nach der engsten Auffassung einen tauglichen Versammlungszweck darstellt. Versammlungsrecht ist mittlerweile Ländersache. Die meisten Bundesländer haben eigene Landes-Versammlungsgesetze erlassen. In den Bundesländern, in denen dies nicht der Fall ist, gilt das VersG des Bundes über Art. 125a Abs. 1 GG fort. In NRW, wo der Ausgangsfall spielte, gab es zum Entscheidungszeitpunkt noch kein Landes-Versammlungsgesetz.
5. Neben den Ermächtigungsgrundlagen im VersG können Maßnahmen gegen Versammlungen auch auf Ermächtigungsgrundlagen der allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze gestützt werden.
Nein!
Soweit sich eine Maßnahme gegen eine Versammlung richtet und eine versammlungsspezifische Gefahr bekämpft, ist diese grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des VersG möglich (sog. Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts). Dies liegt zum einen daran, dass die spezialgesetzlichen Regelungen des VersG den Rückgriff auf allgemeinere Normen nach dem Grundsatz der Spezialität versperren. Hinzu kommt, dass die Ermächtigungsgrundlage des VersG der herausgehobenen verfassungsrechtlichen Bedeutung der Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 Abs. 1 GG in besonderem Maße Rechnung tragen. Diese könnten unterlaufen werden, wenn Versammlungen auch nach Maßgabe der allgemeinen polizeirechtlichen Befugnisse eingeschränkt werden dürften. Außerdem zitieren die allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze der Länder vielfach nicht Art. 8 GG als eingeschränktes Grundrecht, was einen Rückgriff auch aufgrund des Zitiergebotes gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG verwehrt.
Für Maßnahmen gegen öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel ist § 15 Abs. 1 VersG die richtige Ermächtigungsgrundlage.
6. Jede Maßnahme, die sich gegen eine Versammlung richtet, muss aufgrund der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts auf eine Ermächtigungsgrundlage des VersG gestützt werden.
Nein, das ist nicht der Fall!
Die Sperrwirkung des Versammlungsrechts geht nach hM nicht so weit, dass alle Maßnahmen, die sich gegen eine Versammlung richten und in Art. 8 Abs. 1 GG eingreifen, auf eine Ermächtigungsgrundlage des VersG zu stützen sind. Als Begründung hierfür wird angeführt, dass das VersG nur insoweit eine abschließende Regelung trifft, als das auch versammlungsspezifische Gefahren bekämpft werden. Zur Bekämpfung versammlungsfremder Gefahren können demnach auch andere Ermächtigungsgrundlagen herangezogen werden. Hierin zeigt sich Funktionsweise des Spezialitätsgrundsatzes: Dieser kann keine Sperrwirkung entfalten, die über den Anwendungsbereich der jeweiligen spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage hinausgeht.
7. Nach einer Ansicht ist die Anwendung des IfSG durch § 15 Abs. 1 VersG nach dem Grundsatz der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts gesperrt.
Ja, in der Tat!
Diese Ansicht stützt sich darauf, dass die Abgrenzung versammlungsspezifischer und -unspezifischer Gefahren im Einzelfall wenig ergiebig sein kann. Insoweit wird auf die fehlende Trennschärfe dieser beiden Begriffe verwiesen. Folge hiervon wäre, dass die gesundheitspolizeilichen Belange zum Gegenstand der versammlungsbehördlichen Verfügung gemacht werden. Diese entfaltet hierbei Konzentrationswirkung.
Richtige Ermächtigungsgrundlage wäre hiernach § 15 Abs. 1 VersG.
8. Die Verfügung wurde auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt und hätte nicht auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG gestützt werden dürfen.
Nein!
Das OVG hat sich der ersten Ansicht nicht angeschlossen. Das Gericht kommt nach Auslegung des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG zu dem Ergebnis, dass diese Norm nicht durch die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts gesperrt wird. Maßgeblich streitet hierfür, dass der Gesetzgeber in § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG auch die Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 Abs. 1 GG als durch infektionsschutzrechtliche Verfügungen eingeschränktes Grundrecht zitiert. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber auch Beschränkungen der Versammlungsfreiheit durch § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG vor Augen hatte. Für eine Sperrwirkung des VersG gegenüber § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG ist jedoch dann kein Raum, wenn diese Norm auch zu Eingriffen in die Versammlungsfreiheit ermächtigt (Rdnr. 8).
Das OVG deutet weiter an, eine Sperrwirkung des Infektionsschutzrecht gegenüber dem Versammlungsrecht für naheliegend zu erachten, führt dies im vorliegenden Eilverfahren jedoch nicht weiter aus (Rdnr. 8). Folgt man dieser angedeuteten Auffassung, wäre ein Rückgriff auf § 15 Abs. 1 VersG nach dem Grundsatz der Spezialität verwehrt.
9. Die Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 Abs. 1 GG ist mangels Sperrwirkung des VersG für die weitere Prüfung unbeachtlich.
Nein, das ist nicht der Fall!
Die gerichtliche (und damit auch gutachterliche!) Kontrolldichte ergibt sich aus § 114 S. 1 VwGO, wonach das der Behörde nach § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG zustehende Ermessen auf Ermessensfehler überprüft wird. Insbesondere ist die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (Ermessensüberschreitung) zu prüfen. Hierzu zählt insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG). Bei der Prüfung dieser sind alle betroffenen Grundrechte zu würdigen.
Nichts anderes gilt auch für § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG. OVG: „Den spezifischen grundrechtlichen Anforderungen des Art. 8 Abs. 1 GG [ist] dann durch eine strenge Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme Rechnung zu tragen, die es erlaubt, die auch sonst für Eingriffe in die Versammlungsfreiheit geltenden Wertungen auch im Infektionsschutzrecht zu verwirklichen.“ (Rdnr. 8) Materiell ergibt sich somit ungeachtet der Ermächtigungsgrundlage kein geringeres Schutzniveau als es das VersG vermitteln würde.
10. Das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit und Leben gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG kann einen Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG rechtfertigen.
Ja, in der Tat!
OVG: "Zwar ist damit [...] ein erheblicher Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG verbunden [...]. Allerdings gehört insbesondere das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zu den prinzipiell gleichwertigen anderen Rechtsgütern, zu deren Schutz Eingriffe in die Versammlungsfreiheit gerechtfertigt sein können. Insoweit trifft den Staat überdies eine grundrechtliche Schutzpflicht, in deren Kontext auch zahlreiche zur Bekämpfung der gegenwärtig andauernden Covid-19-Pandemie […] ergriffene Infektionsschutzmaßnahmen stehen. Unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der insbesondere die Beachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalls […] erforderlich macht, können zum Zweck des Schutzes vor Infektionsgefahren auch versammlungsbeschränkende Maßnahmen ergriffen werden.“ (Rdnr. 10f.)
Deutlich wird, wie sich hier die Versammlungsfreiheit als Abwehrrecht und das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit als grundrechtliche Schutzpflicht des Staates gegenüberstehen.
11. Es ist nicht auszuschließen, dass Teilnehmer falsche Kontaktangaben machen, die Maßnahme verfolgt daher zwar einen legitimen Zweck, ist aber ungeeignet.
Nein!
Ein legitimer Zweck liegt vor, wenn eine Maßnahme das Allgemeinwohl befördern soll. Eine Maßnahme ist geeignet, wenn die Erreichung dieses Zweckes durch sie gefördert wird.
OVG: "Die Anordnung zur Erstellung einer Teilnehmerliste unter Angabe von Name, Adresse und Telefonnummer zur Gewährleistung der Rückverfolgbarkeit von Kontakten von Coronavirus-Infizierten dient dem legitimen Zweck, im Falle eines Infektionsnachweises mögliche Infektionsketten unverzüglich aufzudecken und zu unterbrechen, um auf diese Weise eine dynamische Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 zu verhindern. Dass sich die Verpflichtung zur Erhebung der Kontaktdaten bei den Versammlungsteilnehmerinnen und -teilnehmern als nicht geeignet zur Erreichung dieses Zwecks erweist, ist nicht ersichtlich. […] Selbst wenn, was nicht auszuschließen ist, einige Personen falsche Personalien angeben, stellt dies die generelle Eignung zur Rückverfolgung von Infektionsketten nicht infrage." (Rdnr. 15)
12. Ist die Maßnahme erforderlich?
Genau, so ist das!
Die Erforderlichkeit ist zu verneinen, wenn grundrechtsschonendere Mittel (= weniger eingriffsintensiv) zur Erreichung des Zweckes zur Verfügung stehen. Dies gilt allerdings nur, wenn das alternative Mittel gleich geeignet ist.
Mangels weniger eingriffsintensiver Mittel, die die gleiche Eignung wie die Verpflichtung zur Erfassung der Namen, Adressen und Telefonnummern aufweisen, ist die Maßnahme auch erforderlich.
Oftmals enthalten Sachverhalte Angaben zu alternativen Maßnahmen. Dass eine Maßnahme mangels Erforderlichkeit unverhältnismäßig ist, ist jedoch der Ausnahmefall. Auch das OVG hat an dieser Stelle geprüft, ob es nicht ausgereicht hätte weniger Daten zu sammeln. Unter Verweis darauf, dass in einem Infektionsfall weitere Daten noch recherchiert werden müssten, hat es allerdings die gleiche Eignung verneint (Rdnr. 26).
13. Die Anordnung greift in angemessenem Maße in die Versammlungsfreiheit ein.
Ja, in der Tat!
Die Anordnung greift dann in angemessenem Maße ein, wenn die Schwere des Grundrechtseingriffs nicht außer Verhältnis zu den verfolgten Zwecken steht.
OVG: „Auch sind keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Maßnahme keinen angemessenen Ausgleich zwischen dem Versammlungsgrundrecht aus Art. 8 Abs. 1 GG einerseits und dem konfligierenden Schutzgut des Gesundheits- und Infektionsausbruchsschutzes aus Art. 2 Abs. 2 GG andererseits bewirkt.“ (Rdnr. 27)
Regelmäßig liegt in Klausuren bei der Prüfung der Angemessenheit der Schwerpunkt. Keinesfalls sollte – wie es das OVG tut – die Angemessenheit nur festgestellt werden. Zur Strukturierung der Prüfung sind die widerstreitenden Interessen zunächst abstrakt zu gewichten. Dann ist der Grad der jeweiligen konkreten Betroffenheit darzustellen. Daran schließt sich eine umfassende Abwägung an. Hierbei gilt: Je gewichtiger die durch eine Maßnahme nachteilig betroffenen Interessen sind, desto höher muss der damit verfolgte Zweck und Nutzen der konkreten Maßnahme sein.
14. Hat der Antrag der A Erfolg?
Nein!
Der Erfolg eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO hängt maßgeblich von den Erfolgsaussichten der Hauptsache ab. Da die zu vollziehende Anordnung jedoch rechtmäßig ist, hat ein Hauptsacherechtsbehelf keine Aussicht auf Erfolg. Daher überwiegt das staatliche Vollzugsinteresse. Der Antrag ist daher unbegründet und hat keinen Erfolg.
Das OVG nimmt hilfsweise noch eine Folgenabwägung vor, wobei die Folgen eines Vollzuges trotz unterstellter Rechtswidrigkeit mit den Folgen einer Aussetzung trotz unterstellter Rechtmäßigkeit der Anordnung abgewogen werden. Aufgrund der großen Gefahren einer dynamischen Ausbreitung des Corona-Virus geht auch diese Abwägung zulasten der A aus.
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