Senate des BGH im Streit: Führt der Agent Provocateur zur Strafmilderung oder zum Prozesshindernis?

Um eine Tatprovokation handelt es sich, wenn der Lockspitzel (Agent Provocateur) über das bloße Mitmachen hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. P schlägt dem D den Lieferanten vor und bedrängt ihn wochenlang, wirkt also erheblich stimulierend auf ihn ein.

Die Befugnisse des Verdeckten Ermittlers decken nur in engen Grenzen eine Tatprovokation ab. Die Provokation muss in Bezug auf eine Person erfolgen, gegen die wegen vergleichbarer Straftaten bereits ein Anfangsverdacht besteht oder die in einem vergleichbaren Grad verdächtig ist, zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein. Die Grenzen der zulässigen passiven Tatprovokation werden jedoch dann überschritten, wenn das tatprovozierende Verhalten ein solches Gewicht erlangt, dass demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hintergrund tritt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Täter zuvor unverdächtig und nicht tatgeneigt war oder er die Tat nur auf Grund nachhaltigen Drängens begeht, auch wenn ein Anfangsverdacht bestand. Hier begeht D die Tat nur aufgrund des wochenlangen Drängens des P, sein Verhalten hat erhebliches Übergewicht. Die Provokation war daher unzulässig.

Noch in seinem Urteil vom 19.5.2015 hatte der erste Strafsenat vertreten, dass die unzulässige Tatprovokation – außer in extremen Ausnahmefällen – lediglich als Strafmilderungsgrund zugunsten des Täters strafmildernd bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (Strafzumessungslösung). Dem hat sich der zweite Strafsenat unter Berufung auf Art. 6 Abs. 1 EMRK entgegengestellt und entschieden, dass eine unzulässige Tatprovokation zur Einstellung des Verfahrens führt (Urt. v. 10.6.2015 - 2 StR 97/14, s. Aktuelle Rechtsprechung 2015). Der EGMR (Urt. v. 15.10.2020 – 40495/15) hat kürzlich ebenfalls noch einmal klargestellt, dass eine Strafmilderung im Falle der unzulässigen Tatprovokation nicht genüge. Vielmehr erfordere das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) schärfere Konsequenzen, wie die Verfahrenseinstellung oder ein Beweisverbot.