Mittäterschaft durch Unterlassen 2

3. April 2025

21 Kommentare

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leichtmittelschwer

+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

Jurafuchs

O ist am Strand. Da er baden möchte, bittet er M2 auf seinen Rucksack samt Geldbörse aufzupassen. M2 willigt ein. Später macht sich M1 an dem Rucksack zu schaffen. M2 will sie erst aufhalten, was ihm auch gelungen wäre. Doch als sie ihn anlächelt, lässt er den Diebstahl der Geldbörse zu.

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Einordnung des Falls

Mittäterschaft durch Unterlassen 2

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 6 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. M2 hat sich wegen Diebstahls in Mittäterschaft (§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB) durch aktives Tun strafbar gemacht, indem er die M1 nicht aufhielt.

Nein, das trifft nicht zu!

M1 ist strafbar wegen Diebstahls. Bezüglich der Strafbarkeit des M2 fragt sich, ob ihm die durch M1 verübte Wegnahme nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Mittäterschaft setzt (1) eine gemeinsame Tatausführung mit wesentlichen Tatbeiträgen sowie (2) einen Entschluss zur gemeinsamen, arbeitsteilig auf vergleichbarer Augenhöhe begangenen Tat voraus.Bei Tatbeginn lag kein gemeinsamer Tatplan vor. Infrage kommt daher nur eine sog. sukzessive Mittäterschaft. Da M2 aber keinen aktiven Verursachungsbeitrag (etwa durch psychische Bestärkung) erbracht hat, scheidet allein deshalb ein Diebstahl in Mittäterschaft des M2 durch aktives Tun aus.
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2. Eine Strafbarkeit des M2 wegen mittäterschaftlichen Diebstahls durch Unterlassen (§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 StGB) scheitert bereits an den Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB.

Nein!

M2 unterließ es, die M1 an der Wegnahme der Geldbörse zu hindern, obwohl ihm dies möglich war. Weiter traf ihn aus tatsächlicher Gewährübernahme die Pflicht, die Tat der M1 zu vereiteln. Das Unterlassen war für den Diebstahlserfolg auch quasi-kausal, so dass die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB vorliegen. Fraglich ist aber, ob M2 durch sein Unterlassen Mittäter geworden ist. Es bestand ein gemeinsamer Tatentschluss dergestalt, dass M1 die Geldbörse wegnimmt und M2 sie daran nicht hindert. Strittig ist jedoch, ob und unter welchen Voraussetzungen jemand durch Unterlassen neben einem Aktivtäter als gleichwertiger Mittäter angesehen werden kann.

3. Auf Grundlage der Lehre von den Pflichtdelikten hat M2 einen mittäterschaftsbegründenden Tatbeitrag erbracht (§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 StGB).

Genau, so ist das!

Nach der Lehre von den Pflichtdelikten ist der Unterlassende stets Täter, weil es sich bei den unechten Unterlassungsdelikten um Pflichtdelikte handele, bei denen jeder in der Handlungspflicht Stehende im Falle des Pflichtverstoßes Täter sei.Somit ist M2 nach diesem Verständnis als unterlassender Garant Täter.Diese Ansicht verallgemeinert aber zu sehr und führt zu einer nicht zu begründenden Besserstellung des Aktivbeteiligten gegenüber dem Unterlassenden, weil für Letzteren die Strafmilderung des § 27 Abs. 2 S. 2 StGB schlechthin ausgeschlossen ist. Deshalb wird die Lehre von den Pflichtdelikten überwiegend abgelehnt.

4. Auf Grundlage der Garantentheorie hat M2 einen mittäterschaftsbegründenden Tatbeitrag erbracht (§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 StGB).

Ja, in der Tat!

Die Garantentheorie unterscheidet danach, ob ein Beschützer- oder ein Überwachergarant in Rede steht. Beschützergaranten sollen täterschaftlich und Überwachergaranten als Gehilfen auftreten.Da die Garantenstellung des M2 aus tatsächlicher Gewährübernahme folgt, ihn also eine Beschützergarantie trifft, gelangt auch diese Ansicht zu einer Täterschaft des M2. Gegen diese Auffassung spricht aber, dass Konstellationen denkbar sind, in denen jemand Überwacher- und Beschützergarant zugleich ist. Außerdem findet diese Ansicht im Wortlaut keine Stütze und Überwacher- und Beschützergaranten können ohnehin nicht eindeutig voneinander abgegrenzt werden.

5. Auf Grundlage der Tatherrschaftslehre hat M2 einen mittäterschaftsbegründenden Tatbeitrag erbracht (§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 StGB).

Nein!

Die h.L. hält auch bei Unterlassungsdelikten an der materiell-objektiven Theorie fest. Danach setzt Täterschaft die Tatherrschaft voraus, also das steuernde In-den-Händen-halten des Geschehens, so dass der Beteiligte die Tatbestandserfüllung fördern, hemmen oder unterbinden kann. Bei Unterlassungsdelikten kann es indes kaum auf die Möglichkeit zur Erfolgsabwendung ankommen, da dies schon Voraussetzung für die Bestrafung als Unterlassungstäter ist. Von Tatherrschaft wird daher wohl nur dann auszugehen sein, wenn der Begehungstäter den Tatort verlassen hat (z.B. nachdem er eine Giftfalle platziert hat).Da ein solcher Fall hier aber nicht vorliegt, besaß M2 keine Tatherrschaft (a.A. vertretbar).

6. Auf Grundlage der gemäßigt subjektiven Theorie der Rspr. hat M2 einen mittäterschaftsbegründenden Tatbeitrag erbracht (§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 StGB).

Nein, das ist nicht der Fall!

Die Rspr. hält auch bei Unterlassungsdelikten an der subjektiven Theorie fest. Ausgangspunkt dieser Theorie ist die innere Einstellung des Täters. Danach ist Täter, wer die Tat als eigene will (animus auctoris). Demgegenüber ist Teilnehmer, wer die Tat als fremde fördern will (animus socii). Dabei sind die maßgeblichen Kriterien der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu.M2 hatte kein Interesse am Gelingen der Tat und überdies keine Tatherrschaft. Folglich hat er das Geschehen bloß im Sinne eines Gehilfenwillens ablaufen lassen. Danach ist er kein Mittäter.
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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

JO

Jose

11.8.2021, 12:32:19

Inwiefern wird der Aktivbeteiligte von der Theorie der Pflichtdelikte gerade ggü. dem Unterlassenden privilegiert?

JO

jomolino

22.10.2021, 12:32:47

Ich meine dass das damit zusammenhängt das, wer in jedem Fall Täter ist auf keinen Fall Teilnehmer sein kann. Dadurch kann ein unterlassungstäter entgegen dem Begehungstäter nie in den “Genuss” der Strafmilderung für den Gehilfen kommen.

EVA

evanici

26.8.2023, 17:41:01

An welcher Stelle bringt man diese Theorien denn im Prüfungsaufbau? Ist das abhängig davon, ob man eher den subjektiven oder objektiven Lehren folgt? Irgendwie muss man subjektiv (eher gemeinsamer

Tatentschluss

) und objektiv (eher gemeinsame Tatausführung) ja "vermischen", wenn man die Ansichten präsentiert...

LELEE

Leo Lee

9.9.2023, 11:39:48

3016 Hallo evanici, da diese Frage letztlich nur die Abgrenzung der Täterschaft und Teilnahme i.R.d. Unterlassung betrifft, wäre dies – wie beim Tun – i.R.d. gemeinsamen Ausführungen (also in deinen Worten bei dem „obj. TB“) zu bringen :). Liebe Grüße – für das Jurafuchsteam – Leo

TI

Tinki

16.9.2024, 15:53:53

Hi! Leider habe ich auch Aufbau-Probleme... Nachdem ich den Aktivtäter geprüft habe, prüfe ich ja denjenigen, der eine Handlung unterlassen hat und dessen Strafbarkeit nach bspw. §§ 212 I, 13 I, 25 II. Prüfe ich innerhalb dieser Prüfung dann erstmal quasi §§ 212 I, 13 I normal durch und dann, ob Unterlassen quasi "auch" einen mittäterschaftlichen Beitrag darstellt und deswegen die Aktivhandlung dem anderen zuzurechnen ist? Nur stellt sich mir da die Frage, warum ich das überhaupt "brauche". Schon wg. §§ 212 I, 13 I allein wäre der Unterlassende doch schon strafbar. Eigentlich brauche ich die Zurechnung ja nicht, oder übersehe ich etwas? Danke vorab!! @[Leo Lee](213375)

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

30.11.2024, 11:00:35

@[Tinki](200906) ich habe genau das gleiche Problem. Verallgemeinert: Was sind denn Fälle, in denen jemand nicht als Einzeltäter durch unterlassen strafbar ist, jedoch als Mittäter durch unterlassen (selbst wenn man im Rahmen der

tatherrschaftslehre

für die Mittäterschaft auf die bestehende möglichkeit der tatverhinderung abstellt)?

F. Rosenberg 🦅

F. Rosenberg 🦅

2.12.2024, 10:29:50

@[Ala](241758) @[Tinki](200906) Das Problem ist hier nicht die Strafbarkeit des Unterlassungstäters (der hat sich bei bestehender Garantenpflicht auch als Alleintäter strafbar gemacht), sondern schlicht die Frage, ob Mittäterschaft vorliegt. Man bringt die

Abgrenzungstheorien

an folgender Stelle: I. TB 1. Obj. TB a) Gemeinsame Tatbegehung aa) Tatbeiträge der Mittäter bb) ⟶ Gegenseitige Zurechnung der Tatbeiträge b) Gemeinsamer Tatplan 2. Subj. TB II.

Rechtswidrigkeit

III. Schuld

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

6.12.2024, 09:15:13

@[Tinki](200906) ich habe mich noch eine Weile mit dem Problem beschäftigt und bin zu folgender Lösung gekommen: Es wird als unbillig erachtet, pauschal eine

Nebentäterschaft

(zwei Einzeltäter) anzunehmen von 1. einem handlungspflichtigen Garanten, der gegen die aktive Begehung einer Straftat durch einen beliebigen anderen nicht einschreitet und 2. demjenigen, der die Straftat aktiv begeht. Es geht also um Fälle, in denen das abzuwendende Übel von einer anderen Person aktiv als Tat herbeigeführt wird. Grundsätzlich wären beide einzeln strafbar, der eine durch aktive Begehung, der andere durch Unterlassen. Dann kommt der Wertungsgedanke: es kann ja grundsätzlich nicht sein, dass in solchen Fällen der Unterlassende genauso viel Unrecht getan hat wie der aktiv Handelnde. Nur in speziellen Fällen kann man sagen, dass der Unterlassende genauso „stark“ zu bestrafen ist. Hier folgen jetzt die

Abgrenzungstheorien

! Nur unter bestimmten Voraussetzungen (je nach Theorie andere Vss) ist der Unterlassende genauso zu bestrafen wie der aktiv Handelnde (also auch als Täter!). Ansonsten ist er „schwächer“ zu bestrafen (also als Teilnehmer). Der Aufbau von Rengier hat mir sehr geholfen! (AT, 12. Auflage, § 51, Rn. 14)

PAUHE

Paul Hendewerk

20.3.2025, 12:16:36

@[F. Rosenberg 🦅](206066) Das stimmt nicht. Wenn der Unterlassungstäter sich als Einzeltäter strafbar gemacht hat, braucht man auf die Mittäterschaft als "Zurechnungskonstrukt" nach § 25 II StGB gar nicht einzugehen. Aber auch der Unterlassungstäter ist "Täter", so dass er - zusätzlich zu den Anforderungen, die stets an eine Strafbarkeit durch Unterlassen zu stellen sind - die Anforderung erfüllen muss, die an die Täterschaft in Abgrenzung zur Teilnahme zu stellen sind.

Skywalker

Skywalker

10.2.2024, 14:17:27

Ich finde um die Problematik (auch Klausurtechnisch) noch zu verdeutlichen würde es sich sehr anbieten hier im Anschluss noch die Strafbarkeit durch unterlassene Beihilfe zu prüfen. Außerdem ist noch gut zu wissen, dass die wohl h.M. einen

Diebstahl durch Unterlassen

grundsätzlich anerkennt und man deshalb nicht unbedingt die etwas komplizierte Konstellation der Unterlassenen Mittäterschaft prüfen muss sondern auch eine einfach Prüfung des unterlassenen Diebstahls möglich ist.

MenschlicherBriefkasten

MenschlicherBriefkasten

26.3.2024, 09:12:17

Der

Tatherrschaftslehre

nach könnte man hier doch eine Täterschaft bejahen, weil es eben doch in den Händen des M1 lag, die Tat zu hemmen oder zu unterbinden, was er bewusst unterließ.

Falsus Prokuristor

Falsus Prokuristor

30.5.2024, 01:54:38

Allein die Möglichkeit der Erfolgsabwendung kann für die Begründung eines mittäterschaftlichen Tatbeitrages allerdings noch nicht ausreichen. Dafür spricht folgendes systematisches Argument: Die Möglichkeit der Erfolgsabwendung ist bereits Voraussetzung für die Unterlassensstrafbarkeit, § 13. Damit wäre der unterlassende Beteiligte, stets Mittäter und niemals Gehilfe, es bestünde nie die Möglichkeit der Strafmilderung gemäß § 27 II 2. Dies wäre eine unbillige Benachteiligung gegenüber dem aktiv handelnden Beteiligten, der ohne Tatherrschaft sehr wohl Teilnehmer ist. Das wären die gleichen Ergebnisse wie bei der

Lehre von den Pflichtdelikten

, welche aus dem gleichen Grund abzulehnen ist.

Falsus Prokuristor

Falsus Prokuristor

30.5.2024, 02:00:39

Daher wird zum Beispiel vertreten, dass der Unterlassende Tatherrschaft erlangt, wenn der aktiv handelnde Täter vor Erfolgseintritt den Tatort verlässt. Man könnte argumentieren, dass er nun als einzig anwesender Beteiligter den Erfolg abwenden kann, was Tätherrschaft begründet, und dass ihn daher eine besonders schwerwiegende Pflicht zu Erfolgsabwendung trifft, so dass sein weiteres Unterlassen Täterqualität hat. 

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

30.11.2024, 09:47:06

Ich verstehe nicht, warum die Tatsache „Möglichkeit der Erfolgsabwendung ist bereits Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 13“ dazu führt, dass der Unterlassende nie Gehilfe ist, wenn die Möglichkeit der Erfolgsabwendung entscheidend für die Annahme der Mittäterschaft ist. Kann mir jemand auf die Sprünge helfen? 🙏🏻

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

30.11.2024, 10:14:22

Warum ist M2 nicht nach §§ 242, 13 zu bestrafen?

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

30.11.2024, 10:54:53

Ich kann mir keinen Fall vorstellen, wo jemand als Einzeltäter durch unterlassen nicht bestraft würde, aber als Mittäter durch unterlassen 🤯🤷🏻‍♀️

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

30.11.2024, 09:56:26

mir erschließt sich hier nich nicht das gesamtbild: hat sich M2 nicht ohnehin strafbar gemacht wegen Diebstahls durch unterlassen? und davon ausgehend: ist jemand, der Mittäter durch unterlassen ist, nicht immer auch als unterlassender einzeltäter strafbar?

F. Rosenberg 🦅

F. Rosenberg 🦅

2.12.2024, 10:21:05

Ja. M2 hat sich strafbar gemacht gem. §§ 242, 13. Hier liegt der Problemschwerpunkt aber auf der Frage, ob das Unterlassungsdelikt auch in Mittäterschaft (§ 25 II) begangen wurde.

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

2.12.2024, 19:29:32

@[F. Rosenberg 🦅](206066) Danke für die schnelle Rückmeldung! :) Wieso gibt es denn dann das Bedürfnis nach einer Strafbarkeit gem. § 25 II? Oder geht es hier nur um die Veranschaulichung der

Mittäterschaft durch unterlassen

? Vielleicht kannst du mir auch hierbei weiterhelfen: wieso wird die

tatherrschaftslehre

eingeschränkt in der Hinsicht, dass die Möglichkeit der Verhinderung der Tat kein Kriterium für die täterschaft (und gegen eine bloße Teilnehmerschaft) sein kann, weil sonst kein Raum für eine Strafbarkeit als Teilnehmer wäre - wenn eine Strafbarkeit als Einzeltäter ohnehin jedes Mal vorliegt?! Das kapier ich wirklich gar nicht 🙈 Vielen vielen Dank im Voraus!

Wesensgleiches Minus

Wesensgleiches Minus

6.12.2024, 09:12:52

(Ich habe gerade aus Versehen meinen Namen aus dem ersten Beitrag rausgelöscht.) Für alle, die sich das auch fragen: man muss der Thematik folgenden Gedanken unterstellen: Es wird als unbillig erachtet, pauschal eine

Nebentäterschaft

(zwei Einzeltäter) anzunehmen von 1. einem handlungspflichtigen Garanten, der gegen die aktive Begehung einer Straftat durch einen beliebigen anderen nicht einschreitet und 2. demjenigen, der die Straftat aktiv begeht. Es geht also um Fälle, in denen das abzuwendende Übel von einer anderen Person aktiv als Tat herbeigeführt wird. Grundsätzlich wären beide einzeln strafbar, der eine durch aktive Begehung, der andere durch Unterlassen. Dann kommt der Wertungsgedanke: es kann ja grundsätzlich nicht sein, dass in solchen Fällen der Unterlassende genauso viel Unrecht getan hat wie der aktiv Handelnde. Nur in speziellen Fällen kann man sagen, dass der Unterlassende genauso „stark“ zu bestrafen ist. Hier folgen jetzt die

Abgrenzungstheorien

! Nur unter bestimmten Voraussetzungen (je nach Theorie andere Vss) ist der Unterlassende genauso zu bestrafen wie der aktiv Handelnde (also auch als Täter!). Ansonsten ist er „schwächer“ zu bestrafen (also als Teilnehmer).

Sarbara Balesch

Sarbara Balesch

31.1.2025, 17:04:55

Ich verstehe nicht, wieso es bei der

Tatherrschaftslehre

nicht auf die Möglichkeit der Erfolgsabwendung ankommen kann bzw. worauf es dann sonst ankommen soll.


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