Besitzschutz unter Miterben bei verbotener Eigenmacht – § 861 Abs. 1 BGB

Der Besitz des E ist durch seinen Tod auf seine Erben übergegangen (Erbenbesitz, § 857 BGB). Es kommt auf eine tatsächliche Sachherrschaft bei S nicht an. Dem steht nicht entgegen, dass auch M Erbin ist. Als Miterben werden S und M Mitbesitzer (§ 866 BGB).

Der Herausgabeanspruch aus § 861 Abs. 1 BGB setzt voraus: (1) Besitzentzug beim Anspruchsteller durch verbotene Eigenmacht, (2) fehlerhafter Besitz des Anspruchsgegners, (3) kein Ausschluss nach § 861 Abs. 2 BGB, (4) kein Erlöschen nach § 864 BGB. M entzog der Erbengemeinschaft den Besitz mit verbotener Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB). M besitzt auch fehlerhaft gegenüber der Erbengemeinschaft, da sie die verbotene Eigenmacht selbst begangen hat (§ 858 Abs. 2 BGB). Der Anspruch ist auch nicht ausgeschlossen nach § 861 Abs. 2 BGB oder erloschen nach § 864 BGB. Da die Besitzeinräumung eine Nachlassforderung ist, kann S jedoch nicht Herausgabe an sich selbst, sondern nur an die Erbengemeinschaft verlangen (§ 2039 S. 1 BGB). D.h S kann Einräumung von Mitbesitz verlangen.