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Warnung des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) vor Virenschutzprogramm („Kaspersky“)

Warnung des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) vor Virenschutzprogramm („Kaspersky“)

22. November 2024

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+++ Sachverhalt (reduziert auf das Wesentliche)

Jurafuchs

Das Unternehmen Kaspersky (K) vertreibt Virenschutzsoftware. Kaspersky ist ein deutsches Unternehmen das in 100 % der russischen Muttergesellschaft ist. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) warnt öffentlich vor der Verwendung der Virenschutzsoftware der K. Hintergrund ist die Sorge vor Cyberangriffen Russlands im Zuge des Ukraine-Krieges.

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Einordnung des Falls

Warnung des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) vor Virenschutzprogramm („Kaspersky“)

Die Jurafuchs-Methode schichtet ab: Das sind die 10 wichtigsten Rechtsfragen, die es zu diesem Fall zu verstehen gilt

1. K begehrt einen Widerruf der Warnung und ein zukünftiges Unterlassen ähnlicher Warnungen. Ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) der statthafte Rechtsbehelf?

Genau, so ist das!

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft, wenn in der Hauptsache keine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) statthaft wäre (§ 123 Abs. 5 VwGO). Zu prüfen ist also, ob die Klagebegehr gerichtet ist auf die Aufhebung eines Verwaltungsakts. Die Warnung des BSI ist mangels Regelungswirkung kein Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG), sondern ein Realakt. Hier wäre in der Hauptsache die allgemeine Leistungsklage zu erheben. Demnach ist im Eilrechtsschutz der Antrag nach § 123 Abs. 1, konkret nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO statthaft, da eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden soll. Die Abgrenzung zwischen dem Eilrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO und nach § 80 Abs. 5 VwGO solltest Du können
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2. Ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch besteht?

Nein, das trifft nicht zu!

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, soweit der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Anordnungsanspruch meint den materiell-rechtlichen Anspruch, um den in der Hauptsache gestritten wird und der durch die einstweilige Anordnung gesichert bzw. vorläufig realisiert werden soll. Insoweit prüft das Verwaltungsgericht summarisch die Erfolgsaussichten der Hauptsache. Ein Anordnungsgrund besteht, wenn unter Berücksichtigung der Interessen des Antragstellers und dem öffentlichen Interesse das Abwarten der Hauptsacheentscheidung unzumutbar ist (Eilbedürftigkeit). Anordnungsanspruch und -grund sind glaubhaft gemacht, wenn dargelegt wird, dass sie überwiegend wahrscheinlich vorliegen; es muss nicht lückenlos feststehen, dass der Anspruch besteht. Gemäß §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO dürfen zur Glaubhaftmachung nur präsente Beweismittel herangezogen werden.

3. Als Anordnungsanspruch müsste K einen Anspruch auf Unterlassung der amtlichen Warnung des BSI haben. Könnte sich dieser Anspruch aus dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch ergeben?

Ja!

Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch - hier gerichtet auf Unterlassung der Wiederholung einer amtlichen Warnung - setzt voraus, dass (1) eine hoheitliche Maßnahme (2) in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift, (3) die konkrete Gefahr ihrer Wiederholung besteht und (4) der Betroffene nicht verpflichtet ist, den Eingriff zu dulden. Eine Duldungspflicht besteht, wenn der Eingriff rechtmäßig ist. Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch wird wahlweise hergeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), aus den Grundrechte oder analog §§ 12, 862, 1004 BGB. Er ist jedenfalls allgemein anerkannt. In der Klausur musst Du den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch immer knapp - so wie im voranstellenden Vertiefungshinweis - herleiten.

4. Die Warnung des BSI ist eine hoheitliche Maßnahme. Ist hier ein Eingriff in die subjektiven Rechte von K – konkret Ks Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) – ausgeschlossen, weil die Warnung keinen klassischen Eingriff in die Berufstätigkeit darstellt?

Nein, das ist nicht der Fall!

Ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG liegt bereits vor, wenn das staatliche Handeln Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändert und in Zielsetzung und mittelbar-faktischen Wirkungen einem Grundrechtseingriff als funktionales Äquivalent gleichkommt. Von einem solchen funktionalen Äquivalent ist jedenfalls dann auszugehen, wenn eine amtliche Information direkt auf die Marktbedingungen konkret individualisierter Unternehmen zielt, indem sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflusst und so die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändert (RdNr. 41). Die Warnung des BSI ist ihrem Inhalt nach darauf gerichtet, die Öffentlichkeit vor Gefahren zu warnen, die aus Sicht des BSI mit der Nutzung der von K vertriebenen Virenschutzsoftware verbunden sind, und empfiehlt ausdrücklich, Ks Software durch andere Produkte zu ersetzen. Die Warnung ist somit gezielt darauf ausgerichtet, das Marktverhalten der Adressaten zu beeinflussen, und erschwert K faktisch das Agieren am Markt (VG Köln, RdNr. 26). Hier musst Du in der Klausur sauber den Sachverhalt ausschlachten.

5. Damit Ks Anspruch besteht, müsste der Eingriff in Ks Grundrecht auch rechtswidrig sein (= keine Duldungspflicht). Kommt als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage hier § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG in Betracht?

Ja, in der Tat!

Für Warnungen enthält das BSIG zwei Rechtsgrundlagen: Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 BSIG kann das BSI allgemeine Warnungen vor Sicherheitslücken in informationstechnischen Produkten und Diensten an die Öffentlichkeit richten und Sicherheitsmaßnahmen empfehlen. Gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG darf das BSI auch den Hersteller des betroffenen Produkts nennen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass hiervon Gefahren für die Sicherheit in der Informationstechnik ausgehen. Inwieweit staatliches Informationshandeln einer gesetzlichen Regelung zugänglich ist und einer solchen Bedarf, ist streitig. Wenn eine solche – wie hier – vorliegt, musst Du diesen Streit aber nicht ansprechen.

6. Nach § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG muss zunächst eine Sicherheitslücke vorliegen. Der Begriff der Sicherheitslücke ist in § 2 Abs. 6 BSIG legaldefiniert. Ist der Begriff der Sicherheitslücke weit zu verstehen?

Ja!

Gemäß § 2 Abs. 6 BSIG sind Sicherheitslücken Eigenschaften von Programmen oder sonstigen informationstechnischen Systemen, durch deren Ausnutzung es möglich ist, dass sich Dritte gegen den Willen des Berechtigten Zugang zu fremden informationstechnischen Systemen verschaffen oder die Funktion der informationstechnischen Systeme beeinflussen können. Nach seinem offenen Wortlaut - z.B. die offenen Worte „beeinflussen können“ - ist der Begriff der Sicherheitslücke weit zu verstehen. OVG: Der Begriff wurde vom Gesetzgeber weit gefasst, um bislang unvorhersehbare Fallgestaltungen abzudecken, die in Anbetracht der Vielgestaltigkeit möglicher Risiken für die Sicherheit in der Informationstechnik auftreten können (Telos) (RdNr. 53). Nach Ansicht des OVG lag bei Kasperskys Virenschutzsoftware eine solche Sicherheitslücke vor (RdNr. 68ff.). In der Klausur wird von Dir hier sauberes methodisches Arbeiten erwartet, nicht das „richtige“ Ergebnis.

7. Neben der Sicherheitslücke müssen gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von der Sicherheitslücke Gefahren für die Sicherheit in der Informationstechnik ausgehen.

Genau, so ist das!

„Informationstechnik“ umfasst alle technischen Mittel zur Verarbeitung von Informationen (legaldefiniert in § 2 Abs. 1 BSIG). Wann hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von einer Sicherheitslücke Gefahren für die Sicherheit in der Informationstechnik ausgehen, ist nicht legaldefiniert. Das Tatbestandsmerkmal des § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG ist auszulegen. Es erinnert an polizeigesetzliche Eingriffsermächtigungen. „Hinreichende Anhaltspunkte“ deutet dabei auf eine vergleichsweise hohe Hürde hin. Nach § 1 S. 3 BSIG führt das BSI seine Aufgaben „auf Grundlage wissenschaftlich-technischer Erkenntnisse“ durch. Das würde für eine Auslegung von § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG sprechen, wonach aufgrund wissenschaftlich-technischer Erkenntnisse hinreichend wahrscheinlich feststehen muss, dass von der Sicherheitslücke Gefahren für die Sicherheit in der Informationstechnik ausgehen. Anders das OVG: Auch sicherheitspolitische Erwägungen seien ausschlaggebend. Es reiche aus, dass eine Einflussnahme Russlands auf Kaspersky und der Missbrauch von Kasperskys Software durch den russischen Staat gegen Ziele in Deutschland in Anbetracht des russischen Angriffskriegs nicht ausgeschlossen werden könne (RdNr. 77ff.). Diese Annahme des OVG ist äußerst dürftig und findet im Tatbestand kaum Anknüpfungspunkte. Mit dieser Begründung müsste das BSI andauernd Warnungen gegen zahlreiche - nicht nur russische - Anbieter von IT-Sicherheitssoftware - auch aus Israel oder den USA - aussprechen.

8. Zudem müsste die Warnung des BSI verhältnismäßig gewesen sein.

Ja, in der Tat!

Jeder Grundrechtseingriff muss verhältnismäßig sein, d.h. er muss einen legitimen Zweck verfolgen und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich und angemessen sein. Die Warnung diente dem Zweck, das Risiko von Angriffsmöglichkeiten auf die Sicherheit in der Informationstechnik zu reduzieren. Hierzu war sie geeignet und auch erforderlich (RdNr. 156ff.). Wenn Du - wie wir - Zweifel am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Warnung nach § 7 Abs. 2 S. 1 BSIG hast, darfst Du die Prüfung dort trotzdem nicht abbrechen. Prüfe konsequent weiter. Zweifel an der Erforderlichkeit könnten ebenfalls formuliert werden. Die Verhältnismäßigkeit musst du bei Grundrechtseingriffen immer prüfen. Bei verwaltungsrechtlichen Klausuren ist dieser Punkt im Rahmen des behördlichen Ermessens anzusprechen.

9. Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit müssen die Grundrechte des Antragstellers mit dem Interesse der Allgemeinheit abgewogen und zu einem möglichst schonenden Ausgleich gebracht werden.

Ja!

OVG: Einerseits ist hier zu berücksichtigen, dass eine produktbezogene Warnung deutlich spürbare Folgen auf Ks wirtschaftliche Tätigkeit und damit auf Ks Recht auf freie Gewerbeausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) hat. Zudem bestehen Ungewissheiten, ob es zu einem Cyberangriff unter Nutzung von Ks Virenschutzprogramme kommen wird. Auf der anderen Seite steht der Schutz der Allgemeinheit, da bei einem möglichen Cyberangriff eine Vielzahl von zu schützenden Rechtsgütern betroffen sein kann, insbesondere Einrichtungen des Staates und kritische Infrastrukturen, durch deren Ausfall erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden. Ausgehend hiervon habe das BSI in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dem Schutz der Allgemeinheit den Vorrang gegeben (RdNr. 164). Die Begründung des OVG legt ihre eigene Inkonsequenz offen: Es gab keine tatsächlichen technisch-wissenschaftlichen Anhaltspunkte, dass Ks Virenschutzprogramme für Cyberangriffe missbraucht werden, lediglich die latente Gefahr, die aber letztlich für alle Virenschutzprogramme gilt. Diese vom OVG erkannten „Ungewissheiten“ rechtfertigen tatbestandlich bereits keine Warnung. Zum Schutz der staatlichen und kritischen Infrastruktur bedurfte es ebenfalls keiner öffentlichen Warnung.

10. Hat K nach Ansicht des OVG seinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht?

Nein, das ist nicht der Fall!

Im Rahmen des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO muss der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft machen.OVG: Die Warnung des BSI gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 BSGI war rechtmäßig. Demnach war der Eingriff in Ks Berufsfreiheit gerechtfertigt. K hat keinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gegen das BSI und demnach auch keinen Anordnungsanspruch. Die Entscheidung des OVG ist aus den genannten Gründen materiell-rechtlich höchst zweifelhaft. Es spricht viel dafür, dass es sich um eine politische Entscheidung handelte. Ks gegen die Entscheidung des OVG erhobene Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG wegen Subsidiarität als unzulässig abgelehnt: Das vorherige Bestreiten des fachgerichtlichen Rechtswegs in der Hauptsache sei K zumutbar (BVerfG, Beschl. v. 02.06.2022 - 1 BvR 1071/22).
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Fragen und Anmerkungen aus der Jurafuchs-Community

Nordisch

Nordisch

16.1.2023, 11:31:03

Hallo liebes Jurafuchs Team, die letzte Frage, ob K seinen Anordnungsanspruch nach Ansicht des OVG glaubhaft gemacht hat, finde ich unpassend, da es beim Jura lernen schließlich nicht um die (uns hier unbekannte) Ansicht des OVG geht, sondern um die saubere Bearbeitung der Sachverhalte mithilfe der Gesetze. Und da passt "nach Ansicht des OVG" schlicht nicht.

HAI

HairCare

25.1.2023, 21:50:32

Naja, (nicht nur) als Referendar erachte ich den Blick auf die Rechtsprechung schon als wichtig.

TH

Thomfred01

31.1.2023, 11:18:03

Meines Erachtens passt das Ergebnis in der Abfrage durchaus, denn was das OVG entschieden hat, ist eine vertretbare Lösung. So trifft das BSI seine Entscheidung zwar auf Grundlage technisch-wissenschaftlicher Erkenntnisse, was aber nicht bedeutet, dass die hinreichende Gefahr allein in den technischen begenheiten begründet liegen muss. So kann sich etwa eine Gefahr aus einer nach technischen-wissenschaftlichen Erkenntnissen eine Sicherheitslücke ergeben, die so groß ist, dass sie von unbekannten Akteuren unschwer missbraucht werden kann oder eben keine Sicherheitslücke in dem Sinne existiert, aber ein Akteur nach technisch-wissenschaftlich gesicherten Erkenntnissen Zugriff auf Systeme hat, bei dem die gesteigerte und damit hinreichende Gefahr besteht, dass dieser sie missbraucht. Ob eine Gefahr vorliegt bestimmt sich ja nach einer bestimmten Sachlage, also den Gesamtumständen (auch Erfahrungen aus der Vergangenheit usw.) und einer dieser würdigende Prognoseentscheidung. Wenn man hier die feindliche Einstellung Russlands gegen den Westen, einschließlich Deutschland, die Möglichkeit der Einflussnahme des russischen Staates auf russische Unternehmen und die Tatsache, dass Russland bekannt dafür ist, Hackerangriffe durchzuführen, ist das für mich alles, aber keine politische Entscheidung. Leider wird in den Vertiefungshinweisen nicht sachlich auf das Urteil eingegangen und die Unrichtigkeit unterstellt. Wie man an einem Kommentar sehen kann, wird die Lösung dadurch schon als unvertretbar in einer Klausurlösung und mit den juristischen Methoden für unvertretbar gehalten. Das halte ich für unangemessen und bringt keinen Mehrwert für die App.

Radek

Radek

30.5.2023, 13:33:28

Ich finde die Frage total unsinnig, woher soll man das wissen? Im Sachverhalt ist nicht von irgendeiner eidesstattlichen Versicherung bzw. einfach von nichts die Rede, was in die Richtung geht. (?)

Radek

Radek

30.5.2023, 13:34:49

Ach, ich habe die Frage falsch verstanden! Mea culpa!

Wendelin Neubert

Wendelin Neubert

16.9.2023, 13:15:29

@Thomfred01 Danke für Deinen ausführlichen Kommentar und Deine Einschätzung. Zur Klarstellung: Nach dem Tatbestand des § 7 Abs. 2 BSIG müssen hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von der benannten Sicherheitslücke – hier der Kaspersky-Virenschutzsoftware – Gefahren für die Sicherheit in der Informationstechnik ausgehen. In unserer Lösung gehen wir – wie wohl die h.M. in der Literatur – davon aus, dass hinreichende Anhaltspunkte i.d.S. wissenschaftlich-technische Erkenntnisse voraussetzen und nicht – wie das OVG – aus sicherheitspolitischen Erwägungen begründet werden können. Denn die Berücksichtigung sicherheitspolitischer Erwägungen findet im Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage keine Stütze. Auch die Prüfung der Verhältnismäßigkeit überzeugt uns nicht, wie wir ausführlich in den Hinweistexten darlegen. Deinen Vorwurf, wir würden in den Vertiefungshinweisen nicht sachlich auf das Urteil eingehen und wir würden seine Unrichtigkeit unterstellen, kann ich nicht teilen. Wir stellen ausführlich die Tatbestandsvoraussetzungen dar, subsumieren darunter, erläutern, was das OVG dazu gesagt hat und kritisieren die Entscheidung dann an m

ehre

ren Stellen. Dass auch eine Vielzahl von Expert:innen die Entscheidung für höchst zweifelhaft und politisch motiviert hält, hat uns in unserer Auseinandersetzung darin bestärkt, die Entscheidung entsprechend zu kennzeichnen. Unsere Einordnung soll den Nutzer:innen auch helfen, in einer potentiellen Klausursituation sicher mit der unbekannten Ermächtigungsgrundlage umzugehen und sich vom Ergebnis der Rechtsprechung nicht übermäßig leiten zu lassen. Ich hoffe das hilft. Beste Grüße - Wendelin für das Jurafuchs-Team

DOD

Dodo

4.10.2023, 12:06:58

Respekt das hier mal nicht politisch argumentiert wird sondern sauber subsumiert 💪

Nora Mommsen

Nora Mommsen

4.10.2023, 14:29:17

Hallo Dodo, danke für die Rückmeldung! Das ist natürlich unser Anspruch und auch die absolute Richtschnur für die Klausur. Persönliche Meinung und politische Ansichten müssen nunmal hintenanstehen. Beste Grüße, Nora - für das Jurafuchs-Team

AY

aylin.

3.1.2024, 23:54:44

Wäre die Prüfung eines öffentlich-rechtlichen FBA ebenfalls möglich, sodass die Rechtsfolge der Widerruf der Aussage wäre?

Dogu

Dogu

24.2.2024, 20:27:50

Hm, ich glaube im einstweiligen Rechtsschutz wird das schwierig, weil ein einmal erfolgter Widerruf bereits eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde. Im Hauptsacheverfahren selbst sehe ich diese Möglichkeit schon.

Whale

Whale

11.6.2024, 09:54:07

Da die Berufsfreiheit im Rahmen des Eingriffs in ein subjektives Recht und der § 7 im Rahmen der

Duldung

spflicht, frage ich mich, wo nun die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Prüfungsaufbau am besten geprüft werden sollte. Ebenfalls bei der

Duldung

spflicht?

Daniel B.

Daniel B.

13.8.2024, 20:37:37

Ja, da unverhältnismäßige Maßnahmen nicht geduldet werden müssten

Whale

Whale

20.6.2024, 19:44:56

Im Jurafuchs-Podcast (Spruchreif) wird eingehend auf den Fall eingegangen. Ich habe leider bei meiner Recherche keine Infos dazu gefunden, ob nun Kaspersky den nächsten Schritt zum Hauptsachverfahren gegangen ist oder nicht. Im Endeffekt ist ja das Einlegen des Rechtsbehelfs zur Hauptsache Voraussetzung für die einstweilige Anordnung. Hat Kaspersky den dann zurückgezogen oder geht es nun weiter? Weiß da jemand genauer Bescheid? :)

Mi. S.

Mi. S.

15.8.2024, 16:32:12

Das würde mich auch sehr interessieren!

Wendelin Neubert

Wendelin Neubert

24.10.2024, 18:29:53

Danke für Eure interessante Nachfrage @[Whale](252844) und @[Mi. S.](204099), ich versuche das mal herauszufinden und melde mich dann wieder hier! Beste Grüße - Wendelin für das Jurafuchs-Team

Johannes Nebe

Johannes Nebe

14.11.2024, 07:27:50

Danke für diesen interessanten Fall und die Kritik an politischen Einflüssen in der Rspr. Einige Verbesserungsvorschläge dennoch: "Hat K nach Ansicht des OVG seinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht?" ist keine Frage nach juristischem Wissen oder Denken, sondern danach, ob das OVG-Urteil bekannt ist. Dieses Urteil wird aber gerade erst vorgestellt. Anders als bei anderen Fragen ("Ist nach Ansicht des BGH ...") ist durch das ansonsten kritisierte OVG-Urteil auch noch keine gefestigte Rspr entstanden. -- Zum Sprachlichen: (1) "Kaspersky ist ein deutsches Unternehmen das in 100 % der russischen Muttergesellschaft ist." (2) Klagebegehr (Maßstab): Das Begehr ist Neutrum, notfalls Maskulinum. Das Wort "Klagebegehr" ist möglicherweise eine unbeabsichtigte Neuschöpfung aus "Begehr" und "Klagebeg

ehre

n". (3) Vertiefung: Wenn etwas einer Regelung bedarf, ist "bedarf" ein kleingeschriebenes Verb.


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