Besondere Bestimmungen zur Fristsetzung im Kaufmängelgewährleistungsrecht (§ 440 BGB)

Beim Rücktritt vom Kaufvertrag kann eine Fristsetzung nach den §§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5, 440 BGB entbehrlich sein. Eine Fristsetzung ist etwa dann entbehrlich, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist (§ 440 S. 1 Var. 2 BGB). Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt (§ 440 S. 2 BGB). Dabei ist ausreichend, dass eine vom Käufer im konkreten Fall zulässigerweise gewählte Art der Nacherfüllung scheitert. Der Verkäufer hat also prinzipiell zwei Chancen, nachdem er die mangelhafte Sache geliefert hat.

§ 440 S. 2 BGB enthält nicht die Wertung, dass der Verkäufer stets zwei Nacherfüllungsversuche hätte. Wurde eine Nacherfüllungsfrist gesetzt und ist die gewählte Art der Nacherfüllung innerhalb der Nacherfüllungsfrist nicht erfolgreich, so ist ein Rücktrittsrecht wirksam entstanden. § 440 BGB regelt nur die Entbehrlichkeit der Fristsetzung bzw. des Fristablaufs. Die Regelung ist also nur dann von Bedeutung, wenn Nacherfüllungsversuche zu einem Zeitpunkt scheitern, in welchem eine Frist noch nicht gesetzt oder noch nicht abgelaufen war.