Grundfall

Der "schlichte" Abwehranspruch (auch Abwehr- und Unterlassungsanspruch genannt) setzt voraus, dass eine rechtswidrige Beeinträchtigung subjektiver Rechte bereits eingetreten ist und der rechtswidrige Zustand andauert. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann zur Abwehr einer erwarteten Beeinträchtigung geltend gemacht werden. N begehrt, dass der andauernde Zustand der Lärmbelästigung durch die Arbeiten auf der Baustelle beendet wird. Einschlägig ist damit der "schlichte" öffentlich-rechtliche Abwehranspruch, gerichtet auf die Abwehr der bereits bestehenden Beeinträchtigung.

Aufgrund der inzwischen gefestigten, allgemeinen Anerkennung des Anspruchs darf die Herleitung in der Klausur nicht (mehr) ausgebreitet werden. Eine kurze Aufzählung der Herleitungsmöglichkeiten genügt. Ausformuliert könnte das zum Beispiel so aussehen: "Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch ist nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein als richterliches Gewohnheitsrecht anerkannt. Die Begründung des Anspruchs wird auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), die Grundrechten und eine analoge Anwendung von §§ 12, 862, 1004 BGB gestützt."

Die zunächst erforderliche Betroffenheit eines subjektiv-öffentlichen Rechts folgt meistens aus den Grundrechten. Der erforderliche hoheitliche Eingriff wird nach dem modernen Eingriffsbegriff bestimmt. Danach liegt ein Eingriff bereits dann vor, wenn eine hoheitliche Maßnahme eine grundrechtliche Gewährleistung verkürzt. Ein typischer Klausurschwerpunkt liegt bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit des Eingriffs. An dieser Stelle müssen in Betracht kommende Rechtfertigunsgründe und Duldungspflichten des Betroffenen geprüft werden. N müsste durch die Baustelle in einem subjektiven Recht verletzt sein und in den Bauarbeiten müsste ein hoheitlicher Eingriff liegen. Schließlich dürfte N nicht zur Duldung der Bauarbeiten verpflichtet sein oder die Rechtswidrigkeit des Eingriffs aus anderen Gründen ausgeschlossen sein.