Ein Hallo in die Runde! @[VwR-Hater](206439) @[ajboby90](222400) @[Bioshock Energy](207759) @[Ala](241758) @[CR7](145419) @[BrSa](222308) @[Kaiser Franz](227088) Ihr habt hier schon viele relevante Punkte zusammengetragen. Ich möchte das nochmal zur Übersicht und zum Verständnis alles zusammpuzzlen:
Nach §
1147 BGB hat der Inhaber einer Hypothek gegen den Eigentümer des Grundstücks einen
Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Voraussetzung ist insoweit nur das Bestehen einer Hypothek. Ob der Inhaber der Hypothek auch die Forderung innehat oder nicht, ist für §
1147 BGB egal. Daher hat auch bei einer forderungsentkleideten Hypothek der
Zessionar als Inhaber der Hypothek den Anspruch aus §
1147 BGB. Die Forderung (regelmäßig § 488 I S. 2 BGB) kann der
Zessionar dagegen nicht geltend machen, da er diese, wie in der Aufgabe gezeigt, gerade nicht erworben hat (daher ja auch "forderungsentkleidete" Hypothek). Also: §§ 488 I S. 2, 398, 1154 BGB (-), §
1147 BGB (+).
Zu den in eurer Diskussion aufgekommenen Regressansprüchen: Der Eigentümer des Grundstücks hat gegen den
Zedenten eine ganze Batterie an möglichen Ansprüchen:
1. §§ 241 II, 280 BGB
2. §§ 687 II,
678 BGB
3. §§ 687 II, 681 S. 2,
667 BGB
4. § 823 I BGB
5. § 816 I BGB
Beispielhaft für unseren Fall in der Aufgabe hier: S ist Schuldner der Forderung und Eigentümer des Grundstücks, G ist Gläubiger der Forderung und
Zedent, X ist
Zessionar.
1. §§ 241 II, 280 BGB (+): Es liegt ein Schuldverhältnis in Form eines Sicherungsvertrags zwischen S und G vor. Die Anfechtung des Darlehensvertrags hat darauf keine Auswirkung, da der Sicherungsvertrag als
Rechtsgeschäft selbstständig neben den Darlehensvertrag tritt (vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2018 – XI ZR 224/17 Rn. 17). Zwar führt bei der Hypothek anders als bei der Grundschuld der akzessorische Charakter dazu, dass bei Nichtigkeit der Forderung nie dem Gläubiger eine Hypothek zustand; es liegt vielmehr nach §§ 1163 S. 1, 1177 I S. 1 BGB eine
Eigentümergrundschuld vor (dazu https://applink.jurafuchs.de/kM4NCkYLMMb und https://applink.jurafuchs.de/dxnawMWLMMb). Dem Sicherungsvertrag entspringen aber immer noch Rücksichtnahme-, Schutz- und Treuepflichten. Mit einer Übertragung einer in Wirklichkeit gar nicht bestehenden Sicherheit an einen Dritten verletzt der Sicherungsnehmer diese Pflichten.
Pflichtverletzung (+), Vertretenmüssen ebenfalls. Zum
Schaden: Aufgrund der
Differenzhypothese, § 249 I BGB, ist zeitlich zu unterscheiden: Ist die Zwangsvollstreckung noch nicht erfolgt, hat S gegen G einen Anspruch auf Freistellung (S ist analog §
1142 BGB zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zur Befriedigung des X berechtigt; davon muss G den S auf Verlangen freistellen). Ist die Zwangsvollstreckung schon erfolgt, ist der gesamte
Schaden zu ersetzen, der durch sie entstanden ist.
2. §§ 687 II,
678 BGB (+/-): S war Inhaber des Grundpfandrechts, nicht G, dies wusste G auch. Man kann hier aber einwenden, dass S gar nicht Inhaber einer "Hypothek" war, sondern einer
Eigentümergrundschuld, also G ein Geschäft bezüglich eines anderen Rechts führte. Dem lässt sich entgegensetzen, dass Gegenstand des Geschäfts genau die Hypothek ist, die S und G eigentlich zum Entstehen bringen wollten, die aber dem S als
Eigentümergrundschuld zustand, s.o. Der Bezugspunkt ist also dasselbe Grundpfandrecht und nicht ein zweites, neben der
Eigentümergrundschuld bestehendes Recht. Wenn man dies so sieht und konsequent weiterdenkt, dann besteht zwischen der
Eigentümergrundschuld und dem vom gutgläubigen
Zessionar erworbenen Recht auch kein Rangverhältnis (§§ 10 I Nr. 4, 11 I ZVG, 879 BGB): Es ist dasselbe Recht, dessen Inhaber nur gewechselt hat. Manche Autoren wollen daher sogar so weit gehen, dass die
forderungsentkleidete Hypothek
in Wirklichkeit eine Grundschuld ist (zB wie @[CR7](145419) und @[BrSa](222308) schon zitiert haben Maurer, Jura 2021, 369-377). Unabhängig von dieser dogmatischen Frage könnte man aber mit der obigen Argumentation jedenfalls eine
angemaßte Eigengeschäftsführung annehmen; zum
Schaden s.o. Versteht man dies aber enger und unterscheidet strikter zwischen Hypothek und
Eigentümergrundschuld, wäre die Führung eines fremden Geschäfts abzulehnen. Man könnte dann noch überlegen, ob nicht schlicht das Entstehen-lassen einer Hypothek an einem fremden Grundstück ein fremdes Geschäft ist. Auch hier käme es aber wieder darauf an, wie weit man dies versteht, denn das geführte Geschäft war keine
Bestellung einer Hypothek, sondern nur eine Übertragung einer nicht existenten Forderung, infolgedessen die Hypothek entstand; ein solches Geschäft ist zwar eine dem Eigentümer gegenüber wirksame Verfügung, stünde aber auch ihm so nicht zu.
3. Für §§ 687 II, 681 S. 2,
667 BGB (+/-) gilt tatbestandlich dasselbe, auch hier kann man sich also dafür oder dagegen entscheiden. Rechtsfolge wäre hier aber "nur" Erlösherausgabe, also das, was G von X für die Übertragung der Hypothek erlangt hat.
4. § 823 I BGB (+): Wenn man nicht strikt zwischen Hypothek und
Eigentümergrundschuld unterscheidet kann man auf das Grundpfandrecht als sonstiges Recht abstellen, das entzogen wurde; sonst auf das Eigentum, das durch die Hypothek belastet wird.
5. § 816 I BGB (+): Versteht man die
forderungsentkleidete Hypothek
als Grundschuld, liegt eine Verfügung in Form der Übertragung eines bestehenden Rechts des S vor. Unterscheidet man strikt, liegt eine Verfügung in Form der Belastung des Eigentums des S vor. Auf den fingierten Forderungsübergang muss man daher mE nach für die Verfügung nicht abstellen @[Kaiser Franz](227088), das ist dann nur inzident für die Wirksamkeit relevant. Die Verfügung ist dann auch, eben wegen
§ 1138 BGB, wie in der Aufgabe geprüft wirksam. G war auch Nichtberechtigter. Folge wäre dann wiederum Erlösherausgabe (nach hM nicht der Wert des Gegenstands, sondern das, was X dem G gezahlt hat).
Die von @[CR7](145419) erwähnten §§ 1144, 1160, 1161 und
§ 813 BGB werden in einer besonderen Fallkonstellation relevant: Wenn die vermeintlich abgetretene Forderung nach wie vor besteht, aber einem Dritten zusteht. Hier besteht für den Schuldner die Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden: Vom
Zessionar, der eine
forderungsentkleidete Hypothek
erwerben würde, nach §
1147 BGB und vom Dritten, der Inhaber der Forderung ist, nach der
rechtsgeschäftlichen AGL, regelmäßig § 488 I S. 2 BGB. Daher wird in diesem Fall (aber auch NUR in diesem Fall!) diskutiert, ob der gutgläubige
Zessionar nicht ausnahmsweise auch die Forderung erwerben soll (Einheits- bzw.
Mitreißtheorie), damit Hypothek und Forderung wieder in einer Hand sind. Hierzu näher: https://applink.jurafuchs.de/5kZwcNkYMMb. §§ 1144, 1160, 1161 und
§ 813 BGB sind ein Argument gegen die Einheitstheorie und für eine Trennung (Trennungstheorie): Ist der Eigentümer zugleich Schuldner der Forderung, ist er dadurch geschützt, dass er auf die Forderung nur zu leisten braucht, wenn ihm auch die Hypothek bzw. der Hypothekenbrief zurückgegeben wird, vgl. § 1
144 BGB bzw. §§ 1161, 1160 BGB. Das ist bei einem Auseinanderfallen von Forderungsgläubiger und Hypothekengläubiger nicht möglich, sodass faktisch gegen die Inanspruchnahme aus der Forderung eine dauernde Einrede besteht. Hat der Eigentümer, der zugleich Schuldner ist, schon an den Forderungsgläubiger geleistet, kann er das Geleistete dann nach § 813 I S. 1 BGB zurückfordern. Das sei, so die Vertreter der Trennungstheorie, ausreichender Schutz.
Eine Menge Text und schwere Kost! Wer das alles durchgelesen und verstanden hat, ist im Verständnis aber ein gutes Stück weiter.
Viele Grüße - für das Jurafuchsteam - Tobias