Mangel der Forderung

Der Erwerb der Buchhypothek nach §§ 398, 1154, 1153 BGB setzt voraus: (1) Einigung über die Abtretung, (2) Eintragung der Abtretung im Grundbuch (§§ 1154 Abs. 3, 873 BGB), (3) Abtretbarkeit der gesicherten Forderung, (4) Verfügungsberechtigung. G und X haben sich hier über die Abtretung der Forderung geeinigt, die Abtretung wurde im Grundbuch eingetragen. Die abgetretene Forderung bestand jedoch nach § 142 Abs. 1 BGB aufgrund der Anfechtung durch S nicht.

Grundsätzlich gilt, dass redliche Erwerber Forderungen nicht gutgläubig vom Nichtberechtigten erwerben können. § 405 BGB macht hiervon eine Ausnahme. Ratio ist, dass bei § 405 BGB mit der Urkunde ein Rechtsscheinsträger existiert. Existiert keine Urkunde, so vertraut der Erwerber nur auf das Gerede des Nichtberechtigten. Er kann sich also nicht auf einen anerkannten Rechtsscheinsträger berufen.

Da die Hypothek ein akzessorisches Sicherungsmittel ist, kann sie nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung übergehen. Erwirbt der Zessionar die Forderung nicht, etwa weil sie nicht, oder nicht dem Zedenten zusteht, so kann er aufgrund des Akzessorietätszusammenhangs auch die Hypothek nicht erwerben. Hier hilft dem Erwerber § 1138 BGB, der den Akzessoritätszusammenhang durchbricht: War der Erwerber in Ansehung der Forderung gutgläubig, so wird das Bestehen der Forderung fingiert. Der im Grundbuch eingetragene Hypothekar wird also so behandelt, als ob er Inhaber der Forderung sei, um den Übergang der Hypothek zu ermöglichen. Die Forderung selbst erwirbt der Zessionar jedoch nicht.

Der gutgläubige Erwerb nach §§ 398, 1154, 1153, 1138, 892 Abs. 1, setzt BGB voraus: (1) Rechtsgeschäftlicher Erwerb der Forderung, (2) Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich der Forderung, (3) Legitimation des Verfügenden als Forderungsinhaber aus Grundbuch (Rechtsscheintatbestand), (4) Gutgläubigkeit des Zessionars, (5) Kein Widerspruch im Grundbuch. Es handelt sich um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb im Sinne eines Verkehrsgeschäfts. Das Grundbuch ist unrichtig, da die Forderung tatsächlich nach § 142 Abs. 1 BGB aufgrund der Anfechtung durch S nicht besteht. Aus dem Grundbuch ergibt sich die Legitimation des G als Forderungsinhaber. X war gutgläubig und ein Widerspruch nicht eingetragen.

Da § 1138 BGB nur den Bestand der Forderung fingiert, die Forderung selbst aber durch § 1138 BGB gerade nicht zur Entstehung gelangt, liegt eine forderungsentkleidete Hypothek vor. § 1138 BGB dient damit nur als „Übergangsvehikel“, um den Übergang der Hypothek zu ermöglichen.